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设备材料价格非正常上涨,对外承包工程项目是否可以调价?

2021-05-19 来源:国工论坛

【导读】近期,受多种因素影响,国内设备材料价格发生了大幅上涨,而我国对外承包企业承包的国际工程项目大多采用了EPC/交钥匙固定总价模式,这种设备材料价格的大幅上涨给我国对外承包企业承包的国际工程项目带来了成本严重超支的亏损风险,在此情况下,研究固定价格的承包项目能否以设备材料价格非正常上涨为由进行调价,对我国对外承包企业具有重要而迫切的意义,本文尝试对此进行分析。

一、近期设备材料价格的非正常上涨及原因分析

近来,市场特别是我国国内市场的设备材料价格严重上涨,例如,2021年第20周(5月10日-5月14日),全国钢材综合价格指数达到236.8点,较去年同期上升72.25%,其中LGMI长材价格指数较去年同期上升66.74%,LGMI型材价格指数较去年同期上升72.95%,LGMI板材价格指数较去年同期上升79.11%,LGMI管材价格指数较去年同期上升64.30%。这种价格上涨超出了设备材料正常的商业价格波动范围,也超出了常规商业风险的范畴,所以笔者称之为非正常上涨。

这种设备材料价格的非正常上涨是由多种因素导致的,据笔者考察,至少有以下几个因素:

1. 受新冠疫情的持续影响,资源国对矿物等原材料的生产及产量受影响较大,产量的不足或不稳定会导致设备材料价格的上涨;

2. 持续一年多的新冠疫情对于国际物流的影响较大,物流费特别是海运费高企,加大了国际物流的效率和成本,这最终将体现到设备和材料的价格之中;

3. 欧美国家,特别是美国进行货币大放水,由于美元为世界性的主要储备和结算货币,美元的大放水容易引发世界性的商品价格上涨甚至通货膨胀;

4. 在新能源领域,国家2030年“碳达峰”、2060年“碳中和”的环境目标对于新能源市场的客观鼓励,以及新能源补贴的政策窗口期或关门期,给新能源市场(特别是风电市场)造成了巨大压力,短期内形成了巨大的市场需求,引发了“抢装潮”,这进一步诱发了新能源设备材料价格的暴涨;

5. 受中国与澳大利亚关系的影响,国际铁矿石价格暴涨,至2021年5月初,已突破200美元/吨大关,超出了去年同期价格的1.5倍,铁矿石价格的暴涨影响到整个矿物原材料板块,并传导至下游产业,引起下游设备材料价格的大幅上涨。

二、设备材料价格非正常上涨对对外承包工程项目的负面影响

十多年来,在境外业主的风险偏好以及融资银行助推的共同作用下,我国对外承包企业承包的国际工程项目,其承包模式已经完成了从施工承包模式到EPC/交钥匙、从可调价格模式到固定价格模式的转变,且多为固定总价模式。

在固定总价(典型的为EPC/交钥匙)模式下,设备、材料、人工等价格上涨的风险通常划为承包商承担的风险,即承包商不得因设备、材料或人工等价格的上涨而要求对承包合同价格进行上调。在设备材料非正常大幅上涨的情况下,我国对外承包企业承接的境外工程项目,其实施将面临着严重的成本控制压力和亏损风险,迫切需要找到突破固定总价机制而进行价格调差的空间和依据。

当然,虽然固定总价已经成为国际工程市场的主流承包模式,但仍有少许境外工程项目采用了可调价格,例如,在东南亚由亚行贷款的某EPC总承包项目上,承包合同规定了如下调价公式:

其中:

- P1是指应付给承包商的调整金额;

- P0是指合同价格(基础价格);

- a是指合同价格中不变成份的百分比;

- b是指合同价格中人工成份的百分比;

- c是指合同价格中材料与设备成份的百分比;

- L0、L1分别指来源国相关行业在基准日和调价日的人工价格指数;

- M0、M1分别指来源国在基准日和调价日的设备和材料的价格指数;

- a + b + c = 100%。

对于可调价格的工程承包项目来说,设备材料价格无论发生常规上涨还是非常规上涨,承包商都有权根据承包合同规定的调价机制要求调价,因此,本文重点讨论固定价格承包项目,并不重点讨论可调价格承包项目。

三、设备材料价格上涨情况下调价依据:不可抗力、情势变更与合同落空

在项目实践中,遇到设备材料大幅上涨,在固定价格承包合同下,关于承包商要求调价的依据,讨论的依据主要有不可抗力、情势变更和合同落空(Frustration of Contract),现对该三个依据进行粗浅分析。

(一)不可抗力

不可抗力(force majeure)是大陆法系下的法律概念,英美法系下没有不可抗力的概念。不可抗力一般是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(如我国《民法典》第180条就作了如此规定)。根据法律规定或国际工程惯例,其构成要件通常包括:

1. 该事件是在当事人签约时所不能预见的(unforeseeable;FIDIC EPC合同条件使用的措辞为 provided against);

2. 对于该事件的发生,受影响方是无法避免的(avoided);

3. 对于该事件的影响,受影响方是无法克服的(overcome);

4. 该事件属于客观事件,即不是任何当事方人为造成的。

但是,不可抗力通常是指造成物理性或有形障碍的事件,例如战争内乱、罢工等政治或社会事件以及地震、台风、洪水等重大自然灾害等,而不包括设备材料的价格上涨。并且,一般法律实践是,金钱之债一般不适用不可抗力,除非付款行为本身系因不可抗力原因导致支付不能(如外汇管制等)。因此,面对设备材料价格的上涨,即使是非正常上涨,对外承包企业也难以援引不可抗力条款主张调整承包合同价格。

(二)情势变更

所谓情势变更,是指在合同成立后,合同成立的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的重大客观变化(我国《民法典》还加入了“不属于商业风险”的前提条件,见《民法典》533条的规定)。在合同执行过程中,如果发生情势变更情形,导致继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以向有管辖权的法院或仲裁机构申请变更或解除合同。因此,我国对外承包企业承包的境外工程项目如果适用的是大陆法系的法律,原则上可援引情势变更条款,就设备材料价格的非正常上涨主张调价,即变更合同价格。

此外,也有部分拆分式的EPC合同(离岸offshore合同+在岸onshore合同),在offshore合同下可能适用到《联合国货物销售合同公约》(简称《公约》),进而涉及到《公约》下所谓“情势变更”制度:《公约》第79条规定,“当事人对不履行义务不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍(impediment),而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。但据笔者理解,《公约》第79条规定很难理解为情势变更,impediment一词的常规意义也是物理性或有形的妨碍,设备材料价格的上涨,是很难解释为impediment的。

对于情势变更的援引适用,有以下几点需要说明:

1. 在法律实践中,情势变更的认定是十分严格的,即合同履约时的情势与订立时的情势相比,应发生了重大或根本(fundamental)程度的变更,而不是一般幅度的变更。并且,情势变更的影响必须是给受影响的当事人造成了明显不公的后果,而不是一般幅度的不公,受影响的当事人才能主张援引情势变更。

在商业交易中,一般幅度的价格波动,通常属于常规的商业风险。但究竟波动幅度多大才构成重大或根本的程度,多大的不公才能达到“明显”的程度,法律上并无明确规定,取决于一个理性(reasonable)人的认知,特别是法官或仲裁员的自由裁量;

2. 同时,在情势变更制度下,当事人变更或解除合同的权利属于请求权,而不是形成权,因此,以情势变更为依据要求进行合同调价或解除合同,承包商需向有管辖权的法院或仲裁庭提出申请,即通过法律程序进行认定,而不是通过向作为业主的合同对方当事人直接主张,除非通过友好协商业主直接接受就设备材料价格上涨问题进行合同调价;

3. 此外,在EPC固定总价模式下,合同价格所包括成本并不仅指业主从境外进口的设备材料成本,还包括人工成本、来源于东道国境内的设备材料成本以及管理费和不可预见费等间接成本等。如果进口设备或材料价格的成本占EPC总成本的比例有限,其非正常价格上涨给EPC总成本造成的上涨幅度不大(例如,虽然钢材价格上涨100%以上,但其给EPC总成本只带来几个百分点的上涨),承包商也难以以情势变更为由主张进行调价。

因此,在设备材料成本占比很大的境外工程项目(如光伏、风电项目)上,对外承包企业以情势变更为由实现调价的可能性更大;而在公路、市政等土建工程量占比大的境外工程项目上,承包商以情势变更为由实现调价的可能性更小,因为土建用的地材基本上都是在东道国当地采购的。

但是,情势变更也是大陆法系下的法律概念,英美法系下没有情势变更的概念,而目前我国对外承包企业承接的境外工程项目,其承包合同恰恰是通常适用英美法系的法律,典型的如英国法(英格兰与威尔士法)和新加坡法(较多地适用于东南亚地区的项目),这给我国对外承包企业援引情势变更制度主张合同价格调整带来了很大困难。

(三)合同落空

如上所述,英美法系下没有不可抗力和情势变更的制度,类似的制度为合同落空。在英国法下,合同落空一般包括两种情形,一种为“履约不可能”(Impossibility of Performance),另一种为“目的落空”(Frustrationof Purpose);而在美国法(当然,美国各州的商事法律也不尽相同)下,合同落空仅采纳了履约不可能的情形,措辞调整为“履约不可行”(Impracticability of Performance)。但在实践中,英美法律更偏重于“契约必须遵守”,合同落空的认定非常严格,承包商仅以设备材料价格上涨为由主张合同落空进而向业主主张进行合同调价,是很难获得法庭或仲裁庭的支持的,因为设备材料价格,即使是非正常上涨,也很难解释为履约不可能或不可行或合同目的落空。

在实践中,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)曾经裁决过一个涉及合同落空的涉外纠纷案,在该案中,申请人为一家美国公司,被申请人为中国的一家外贸公司。双方于1999年11月12日间先后签订了三份货物销售合同,由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元,价格术语CIF(鹿特丹),最后交货期限为1999年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。在合同履行过程中,因市场情况发生剧烈变化,被申请人未能履行交货义务,申请人遂提起仲裁,请求仲裁庭裁决被申请人:

(1)赔偿申请人遭受的利润损失567,000美元;

(2)支付信用证费用计2,192.36美元;

(3)赔偿申请人为该案发生的律师费;

(4)承担全部仲裁费用。

被申请人辩称,因为国内国际市场价格飞涨,国内货源紧缺,到交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空,因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。但是,仲裁庭仍认定为,被申请人援引合同落空理论来解释其不履行合同交货义务的行为是没有法律依据的,相反,被申请人的行为已经构成违约,申请人有权要求损害赔偿,所以裁决被申请人赔偿申请人三份合同项下的利润损失共计550,800美元,被申请人向申请人支付其中两份合同项下的信用证改证费和电传费通知费683.31美元,并由被申请人承担绝大部分的仲裁费。

四、结论

综上所述,虽然我国对外承包企业在境外工程项目上面临设备材料价格非正常大幅上涨的困难局面,迫切需要寻找合同调价的突破口,但除了可调价格项目外,在固定价格的项目上,以设备材料价格非正常上涨为由向境外业主主张调价是十分困难的,想当然地滥用调价主张而懈怠甚至暂停实施项目还容易导致我国对外承包企业自身违约,特别是在我国对外承包企业承包的境外工程项目的承包合同大多适用英美法律的情况下。

为此,笔者向我国对外承包企业建议:

1. 尽量争取境外工程项目采用可调价格,而不是价格锁死的固定价格,特别是对于长工期的工程项目来说;

2. 对于适用大陆法系法律的国家的工程项目,重点研究和援引情势变更制度,就设备材料价格的非正常上涨,视项目总成本上涨情况,以情势变更为由向业主主张上调合同价格;

3. 对于适用英美法系法律的工程项目,认真研究承包合同,看是否有其他调价的依据(例如,如果东道国设备材料价格上涨是东道国法律或政策变化导致的,则可以援引后续法律变更条款向业主主张调价,当然,这同样适用于适用大陆法系法律的国家的工程项目),以及根据公平原则争取业主的谅解;

4. 对于适用东道国法律而东道国既非大陆法系国家又非英美法系国家(如穆斯林国家)的工程项目,则重点研究东道国的法律,分析在东道国法律下是否有调价的突破口,特别是东道国法律下的公平法律制度,必要时可寻求外部法律顾问的协助;

5. 如果在项目实施过程中业主曾发生严重违约,如迟延批复图纸、迟延支付工程款、迟延开具信用证、迟延交付场地、迟延办理许可手续、延迟开工、迟延进行工序检验或完工验收,以及非承包商原因指令变更、指令暂停等,导致承包商遭受设备材料价格的非正常上涨,即如果不是业主违约或变更、暂停的话,承包商是不会遭受本轮设备材料价格非正常上涨的,在此情况下,我国对外承包企业可考虑以业主严重违约或变更为由,向业主主张由业主承担,至少是分担部分上涨的差价。

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