国际PPP项目政府原因终止下的索赔机制分析

近年来，PPP项目数量在“一带一路”沿线国家呈上升态势。“一带一路”沿线国家和地区经济发展相对落后，基础设施和公共服务领域项目建设的需求量大，政府财政收入无法满足基础设施建设的巨大需求，需要外部的投入来解决资金缺口，而PPP模式的应用正好为这一问题提供了解决途径。在跨境PPP项目中，我国企业成为了PPP项目中的“P rivate（私人）”，而东道国政府则为“P ublic（公共）”，缺乏一个既能够实现对于东道国政府的监管，又能维护中国企业利益的强有力的监管主体。基础设施建设和运营的周期通常都很长，一般超过20年，需要东道国政府机构保持诚信、遵守合约，才能保持项目的连续性，东道国政府的违约行为会对我国企业造成巨大的资本与资源损失。

由于东道国政府原因导致的提前终止情形下国内外PPP项目的补偿机制存在差异，因此参与 “一带一路”PPP项目的企业需要熟悉国际PPP项目在东道国政府导致合同提前终止情形下的索赔与补偿机制。本文比较分析了世界银行2017版 PPP指南和中国财政部 PPP项目合同指南，详细对比了国内外 PPP项目由于政府原因导致提前终止的情形界定，介绍了国际PPP项目提前终止时的具体操作流程，厘清了国内外赔偿方式的异同。

东道国政府可能导致合同提前终止的违约情况

一、世界银行2017版PPP指南的规定

世界银行2017版PPP指南将东道国政府的违约情况分为政府违约、法律变更及重大不利行为。

1.政府违约是指由于缔约政府部门未履行其重要合同义务（主要指支付义务），由社会资本提出终止合同。

2.法律变更包括在规定的日期后对缔约方履行PPP合同规定的义务产生不利影响的任何以下事件：颁布新的适用法律；废除、修改或重新制定现行适用法律；对任何适用法律的解释或适用的变更。

3.重大不利行为包括：有关公共部门未能授予社会资本在PPP合同中履约和执行相关义务时所需的通行证或许可证；任何战争行为（不论宣战与否）、入侵、武装冲突或外国敌人的行为、封锁、禁运或革命；放射性污染或电离辐射；暴动、叛乱、民众骚动、恐怖活动；任何罢工、合法怠工；征收、强制收购或国有化社会资本的任何资产或权利；任何有关当局的任何作为或不作为对该 PPP合约的合法性、效力、约束力或可执行性造成不利影响；建设某些竞争性基础设施或污染事件。

二、中国财政部PPP项目合同指南的规定

中国财政部PPP项目合同指南将政府可能导致合同终止的违约情况分为三类：政府违约、法律变更及政治不可抗力。

1.政府违约包括：未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的；违反合同约定转让PPP项目合同项下义务；发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的；发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的；其他违反PPP项目合同项下义务，并导致项目公司无法履行合同的情形。

2.在我国法律中，对于“法律变更”并没有明文的规定。在PPP项目合同中，法律变更通常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。

3 .政治不可抗力是指非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更（即政府不可控的法律变更）、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。

提前终止情形下的处理程序

中国财政部PPP项目合同指南中对于合同提前终止情形的处理程序并没有详细的规定，此处只介绍世界银行2017版PPP指南中给出的处理程序。世界银行对于由重大政府不利行为、法律变更和政府违约引起的合同提前终止分别规定了不同的处理程序。

一、重大政府不利行为

由重大政府不利行为引发的合同提前终止情形下，社会资本方应遵循下图所示的处理程序。

社会资本方需要注意的是，在向缔约当局说明情况时应详细描述该重大不利政府行为，以及估计项目成本变化和 /或任何收入损失。同时应向缔约当局表明：社会资本方无法在零成本的情况下通过合理预期采取的行动避免此类事件的发生或后果；“重大不利政府行为”是估计项目成本变化和/或收入损失的直接原因；时间成本和／或根据PPP合同所规定的义务豁免不能由社会资本方减轻或恢复；社会资本方正在尽合理的努力以履行其在PPP合同下的义务。

二、法律变更

如果由于法律的变更导致社会资本方不能在原定服务生效日期后的规定时间内开始其服务，或阻碍合同一方在连续一段时间内履行PPP合同规定的重要义务，或导致PPP合同的执行非法，且这种非法性不能被缔约当局的变更所补救，那么任何一方都可以自行决定终止 PPP合同。若发出终止通知的 30日后法律变更继续进行， PPP合同应根据条款终止，社会资本方有权获得条款规定的补偿。

三、政府违约

政府违约导致终止是由于订约当局不履行其实质义务（一般主要是支付义务），社会资本可以终止合同，并有权获得条款规定的补偿。

社会资本可获得的补偿及支付方式

东道国政府违约后，社会资本方能够得到一定的补偿，具体补偿内容中国财政部指南和世界银行指南的规定基本相同，并且前者的规定还更为详细。

世界银行2 017版P PP指南中规定，补偿的方式有两种，分别是账面价值补偿法和基于融资的补偿法，两种方法都将补偿的额度看作投资成本与第三方费用之和。对于投资成本的计算，账面价值法根据企业资产负债表来计算，而基于融资的补偿将其分为未偿还优先债务方面的补偿和股权方面的补偿。对于第三方费用方面的补偿，包括冗员遣散费和根据相关项目协议条款向分包商支付的其他费用。

中国财政部PPP项目合同指南中规定，项目公司收到的补偿应该是若PPP项目继续按原计划实施可以获得的经济利益，主要包括以下几项：项目公司的所有未偿贷款，包括其余贷款的本金和利息、逾期还款的利息和罚金、逾期还款的违约等；项目公司股东在项目终止前投入的资金总额；因项目提前终止而引起的第三方费用或其他费用，如向承包商支付违约赔偿金、对雇员的赔偿等；项目公司的利润损失，当事方一般同意利润损失的定义和公私伙伴关系项目合同中赔偿的比例。

世界银行2 017版P PP指南中提出，政府部门需要考虑合同提前终止时解约金的支付方式。市场惯例通常是在PPP合同中规定一次性付款，但这需要考虑若干因素，包括以下4点。

第一，支付能力——大额支出，尤其是在考虑到这样一笔大额支出可能并未被纳入财政预算或能够得到财政部门的支持时，延时付款可能更加可取。

第二，利息 ——延期支付会使缔约政府部门产生利息费用，时间段通常是从确认应付款之日到缔约政府部门最终支付之日。如果缔约政府部门选择延期支付，则需要考虑适当的利率。

第三，资产转移 — —在补偿金全额支付之前，贷款方可能不愿意放弃PPP项目中的担保利益。这可能导致相关资产难以转回给缔约政府部门。

第四，抵销权— —缔约政府部门应尽力就抵销权进行谈判，争取从社会资本方在PPP项目的欠款中抵销其应支付的任何补偿（除非在相关公式中已经计入）。

结论与建议

本文通过对比总结出由于东道国政府原因导致PPP项目提前终止的原因、终止时的具体操作程序和补偿金额，使得我国企业在参与国际PPP项目时充分了解可能面临的风险，并且在遭遇政府提前终止情形时可自如面对，以减少不必要的损失和冲突。此外，国内企业在面临由于东道国政府原因导致合同终止的情形时应注意以下几个方面。

第一，遵守退出原则。退出时企业与政府均应遵守以下原则：以归责补偿为主导，兼顾双方期望效用；以政府财政承受能力为上限，创新补偿方式；以社会资本投资成本为下限，保障补偿方案合理合法。

第二，灵活运用补偿方式。补偿的具体操作流程和事项等对于PPP项目全生命周期的各个阶段均不相同，应结合实际灵活应用。

第三，加强事前的合同管理。如果社会资本方对合同管理的能力较弱，在谈判或签订合同时未认识到合同中存在的潜在风险，或者在谈判中由政府方来确定合同条款，未与之进行有效的沟通与协商，会导致社会资本方处于合作的被动地位。

第四，完善争议解决机制。国内约定的争议解决机制多为仲裁或诉讼，但是国际投资中可以有多种选择，因此企业与东道国政府双方提前约定适合的争议解决机制以及适用的法律，可以使争议得到较快且较权威地解决。

［作者工作单位：北京建筑大学城市经济与管理学院。北京建筑大学市属高校基本科研业务费专项资金资助（X18041；X18134）；北京建筑大学北京未来城市设计高精尖创新中心（“一带一路”沿线国家工程建设标准研究UDC2019021424）资助。］