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企业“走出去”海外用工合规风险识别与防范(上)

2019-09-02 来源:国际工程与海外劳务研究
 黄雅暄  

   目录   

一、企业“走出去”劳动用工合规势在必行

二、企业“走出去”劳动用工合规风险识别

  1. “走出去”劳动法律尽职调查

  2. “走出去”用工模式的选择风险

  3. “走出去”薪酬个税的支付风险

  4. “走出去”工时休假的管理风险

  5. “走出去” 职业安全与健康风险

  6. “走出去”反歧视与性骚扰风险

  7. “走出去”商业贿赂与反腐败风险

  8. “走出去”个人信息保护风险

  9. “走出去”解雇管理的风险

  10. “走出去”工会管理的风险

三、企业“走出去”劳动用工合规风险防范

四、结论


Part.1

企业“走出去”劳动用工合规势在必行


合规,这一概念从默默无闻到现在中国企业“家喻户晓”。自2017年中央已经开始出台相关文件将“合规”逐步引入到企业实践中来,从2017年5月23日由中央全面深化改革领导小组发布的《关于规范企业海外经营行为的若干意见》,以及2017年12月29日由中国标准化研究院(标准化理论与战略研究所具体牵头)制定的GB/T35770-2017《合规管理体系指南》开始,2018年中兴“合规”事件的爆发进一步加快了中央就企业合规行为的指引制定进程,分别于11月9日与12月26日发布《中央企业合规管理指引(试行)》与《企业境外经营合规管理指引》。合规不仅成为2018年度热词,更为2019年中国企业经营方向奠定了基础。在系列指引的规范下,中国企业全面加强合规管理,提升依法合规经营管理水平,在“一带一路”建设的过程中遵守东道国法律法规、国际条约、企业合规条例等要求,实现企业境外经营的可持续发展。新的两大指引更是将海外经营中 “人”的合规,即劳动用工的合规作为重点。企业境外经营合规中,劳动用工合规是至关重要的一个方面,“走出去”企业必须遵守国际条约、东道国劳动用工及出入境管理等多方面的法律法规,必须遵守我国针对跨境用工劳务派遣出台的系列法律法规,同时企业也需要制定相适应的内部合规制度,对在境外的可持续发展、社会责任履行等方面设立更高的标准。

在意识到国内企业合规的重要性的基础上,越来越多的中国企业在国际化的浪潮中发现很多国家对于企业的合规都有着极高的要求,一些国家甚至出台相关法律要求企业自查经营管理是否合规。比如澳大利亚公平工作委员会发布企业合规自查表(self-audit checklist for business),企业可通过委员会官方网站进行查阅下载,每年需要企业提交相应的合规自查报告,保障企业在职场公平、反歧视、反性骚扰等方面符合合规要求。越南的劳动、残疾人和社会事务部发布17/2018 / TT-BLDDTBXH号通知,要求企业自2019年1月1日必须每年至少进行一次自我检查并提交自查报告。中国企业在东道国用工时,既需要做好合规内审工作,同时也必须根据国家规定,及时提交合规报告,配合外部审查。


Part.2

企业“走出去”劳动用工合规风险识别


根据近年服务中国企业“走出去”的经验,中国企业对于在海外劳动用工时需要审核哪些用工环节,排查哪些劳动法风险还处于较为茫然的状态,因此笔者总结出企业海外经营遭遇的高频十大劳动用工合规风险,包括劳动法律尽职调查、用工模式选择风险、薪酬个税支付风险、工时休假管理风险、职业安全健康风险、反歧视与性骚扰风险、商业贿赂与反腐败风险、个人信息保护风险、解雇管理风险以及工会相关风险,作为企业“走出去”在劳动用工环节必须重视的首批法律风险点。

01

“走出去”劳动法律尽职调查

企业要想“走出去”用工合规,首先需要先行了解当地国劳动用工相关法律法规。然而由于语言文化的差异、官方文本的更新速度、以及不同法系间的巨大差异往往造成企业法律查明难。“走出去”劳动法律尽职调查也成为企业首先面临的难题,在信息不对称的情况下会给企业带来极大风险。

根据传统的法系区分方法,主要有两类劳动法律体系。一类为英美法系,以判例法为主,包括英国、美国、澳大利亚等多为发达国家,判例法最为显著的特色在于判例较多,对于非专业人士查明难度极高。此外,这些国家的劳动法律还呈现出明显的平衡雇主与雇员权利的状态。最具有代表性的例子就是美国自由解雇制度,但是属于严格执法,一旦有行为违反法律,会带来极为严厉的法律惩罚。而另一类是大陆法系,以成文法为主,包括日本、台湾、德国等。成文法的特色在于条文规范清楚,即使是非法律从业者也易于查询与遵守。与英美法系差异较大的是,大陆法系国家对雇主的保护力度远远弱于对雇员的保护,呈现出鲜明的倾斜性。雇主如果想解雇员工,通常需要满足一系列的相关条件。从执行角度看,则又呈现出两类不同的趋势。发达的大陆法系国家如德国、日本,对于劳动法律的执行也是十分严格,通常会有专设部门或机关对企业的劳动用工进行监管。而欠发达的大陆法系国家在劳动法律法规方面则形成国家高标准立法、企业普遍性违法、机关选择性执法的氛围。对于劳动用工法律体系的区分有助于企业了解当地的劳动法律环境,为企业进入当地进行员工管理形成初步性预判。

基于对当地国劳动法律环境的认识,要实现劳动用工合规需要对当地国劳动法律尤其是雇主责任、雇员待遇等方面需要进行具体查明,了解哪些属于用工“高压线”。虽然外国法律查明有较大难度,但企业通常可以通过以下途径对东道国劳动用工法律法规产生一定了解:东道国政府机构的公示与解读,企业可以向负责管理劳动事务、商务、以及边境事务的行政部门通过电话、邮件或官网等方式进行查询、咨询;东道国劳动法院、产业关系法庭的判决、决定;东道国的工会组织网站;商务部及各地商务委的对外投资指南;中国驻东道国使领馆网站;律师事务所协助查明并识别主要风险。

劳动用工的合规不仅仅是合法,符合法律是合规的最底线要求。根据《企业境外经营合规管理指引》第一章第三条的规定,企业及其员工的经营管理行为在遵守法律法规的基础上还需要符合相关要求,包括国际条约、监管规定、行业准则、行业惯例、道德规范、企业依法制定的章程及规章制度。同时就劳动用工合规而言,企业与员工签订的双方协议也是企业需要遵守的内容。企业在海外用工管理的过程中,必须高度重视劳动法律的尽职调查问题。

02

“走出去”用工模式的选择风险

中国企业海外用工模式主要分为两类,一类是跨境用工模式,即委派中国员工出国,包括对外劳务合作、对外承包工程外派、对外投资外派。对外劳务合作由具有对外劳务资质的对外劳务公司来与外派员工签订中介服务合同,与境外雇主签订劳务合作合同,协助员工与境外雇主建立境外劳动关系。对外劳务合作公司必须核实国外雇主的合法性与境外项目的真实性,协助劳务人维护合法权益[1]。对外承包工程外派,以央企、国企为主通常以承包工程的形式将中国员工外派出去。境内承包商需要履行用人单位的权利和义务,与派遣人员签订劳动合同。外派人员的管理由对外承包工程的企业负责。作为总包单位转分包的,不得将外派人员单独分包。而对外投资外派,指由于企业在海外投资入股、设立企业,需要委派国内员工到当地参与管理的形式。由于为了在投资国合法取得外籍人员的就业许可证,与境外企业签订的劳动合同必不可少。同时不少公司在境内也仍旧为员工缴纳社保并发放薪酬,甚至保留劳动合同。此类情况容易被视为构成双重劳动关系。除跨境用工模式,另一类则是属地化用工模式,即在当地招聘、用当地人,主要通过当地直接招聘与当地的外包公司派遣[2]。该用工模式是企业平稳落地后长期发展的必然选择,是中国企业在当地国实现本土化的必然要求。需要注意的是,无论是属地化还是跨境用工,中国企业海外投资设立的法人实体都属于外国雇主,在中国法律的规定项下,外国雇主禁止在中国直接招聘。中国企业跨境派遣员工需要注意不同模式下从招聘到派遣的合法合规,重视保护员工的合法利益。

在跨境派遣中,签证风险是大多数中国企业进入当地国面对的首要难题。大部分国家对于外派到当地工作的外国员工要求其必须具有工作签证,但由于手续复杂、办理时限的问题,很多企业存在规避工作签证的倾向,忽视了合法工作签证的重要性。一些国家对于违反工作签证相关法律要求的企业处以罚款或取消其雇主担保的资格,甚至有些国家会对企业的相关责任人处以刑罚监禁。知名通信业公司印尼办公室32名外籍员工中有9名中国籍员工因无法出示居留许可签证,被驱逐出境。另3名员工在尼泊尔作业,误入印度边境,印度称其无有效签证,以间谍罪关押14天。某企业泰国公司被泰国移民局发现有50名中国籍和1名马来西亚籍的非法外籍员工,其中19名员工没有工作证,31名员工持有旅游签证,均因没有合法的工作签证,公司受到巨额罚款。

因此企业需要办理合规的工作签证,是保障企业业务顺利进行,员工安全以及用工合法的重要内容。另一方面,企业也可以在用工方式上做出调整,减少外派员工数量、增加当地员工数量。国家一般会对本国人民进行就业保护,用工属地化是防范因使用外国劳动力产生签证风险的有效途径。国家出于保护本国国民的利益,对外籍准入会设置各种限制,包括资本的要求、外籍人员配额要求、外籍人员最低工资的要求、学历技能的要求。以引进外国劳动力最低工资限制为例,通过工资标准进行筛选,一般会产生一种导向,即吸引高端的外国人才。一旦企业没有遵守外籍准入限制的相关规定,往往会造成非法用工的违法后果,面临高额罚款、停业整顿,甚至追究相关责任人的刑事责任。

以菲律宾为例,目前菲律宾采取限制外国劳动力的政策,许多行业并不允许外国劳动力的进入。2019年3月,某菲律宾市民带着视频前往菲律宾联合工会-工会代表大会(ALU-TUCP)的办公室,投诉某建筑项目涉嫌非法雇用外国工人。根据劳工部的说法,私营或政府的建筑项目均不准雇用外国工人。劳工部长贝劳说:“建筑方面的工作没有所谓菲律宾工人无法胜任的说法。当涉及到建筑工人,我们不能允许雇 用外籍工人。”

许多国家通过设立一系列强制性标准来要求企业使用当地劳动力,变相增加使用外国劳动力的用工成本,增加当地劳动力的竞争性。主要强制标准有:

  • 行业限制,即有些行业不允许雇佣外国人,或者设置外籍员工的准入门槛。

  • 本土员工比例,指在允许雇佣外国人企业中要求外籍员工和当地员工按照明确比例。如马来西亚要求企业雇佣外籍员工与本土员工的占比通常为3:7。

  • 聘用外籍员工补偿金,指在当地雇佣外籍劳工时需要向当地政府支付一定数额的补偿金,用以培训当地劳工或者弥补外籍劳工进入本地市场带来的损失。以印度尼西亚为例,根据雇佣外籍员工的人数需缴纳聘用外国劳动力补偿金(“DKP-TKA”),每个职位每月100美元。

  • 劳动力市场测试,是指雇主在申请雇佣外国人前,向主管部门证明多方尝试招聘而本国人无合适人选。经合组织2/3的国家为保护本国劳动力都要求雇主在招聘外籍员工前进行劳动力市场测试。

无论是上述哪一种劳动力市场保护措施,核心都在于东道国要求企业逐步实现属地化用工,而属地化用工也有助于企业降低劳动用工的成本,可以有效避免跨境用工的高额成本和劳动争议风险。在实现属地化用工的过程中,中国企业需要不断提升对东道国劳动用工法律法规的了解和运用,同时需要尊重当地的宗教、传统文化和常用管理方法,形成良好的职场氛围。

03

“走出去”薪酬个税的支付风险

中国企业“走出去”也常面临工资支付和个税缴纳的劳动风险。各国法律基本都以明确的法律条款、章节确定雇主在工资支付方面的基本义务。企业在海外经营时制定符合当地国标准的薪酬待遇时,需要注意各国最低工资政策,尤其是小时薪资远高于大陆地区且位于世界前列的国家如澳大利亚、法国、英国等。大部分国家的最低工资是全国性的保障标准,也有按照经济发展程度的地区划分,或者根据行业职业特色订立不同的最低工资水平。就澳大利亚而言,国家小时薪资每年7月上调,所有员工工资不得低于国家最低工资标准,由公平工作署对企业即时进行监督、调查。而越南的最低工资按地区分为四个等级且每年以较大幅度增长,对应各区域的平均工资、福利、社保费率等也会上涨。

另外,企业在海外支付劳动报酬要十分注意两点,即“时间上要即时”,“数额上要足额”,否则将要面临极为严重的法律后果。以泰国为例,若雇主经员工催告后在规定的期内仍未支付员工工资,雇主需以15%的年息连本带利地赔偿雇员。情节严重的情况下,雇主还将会被处以不超过6个月的监禁,罚款不超过10万泰铢,或两者并罚。在香港,若雇主故意及无合理辩解未在劳资审裁处或小额薪酬索偿仲裁处判令要求的日期后14天内支付拖欠工资,雇主被检控一经定罪最高可被罚款35万元及监禁3年。

除工资发放外,雇主一般负有代扣代缴雇员个税的法定义务,不可以通过双方约定免除、转移[3]。否则会招致相关执法部门的查处,对企业进行处罚。个税代扣代缴的内容通常需要明确体现在工资单上,雇主也需要对工资单按照当地国的法定保留期限进行留存,以便劳动或税务部门的监察。

未完待续……


[1] 对外劳务合作管理条例。

[2] 崔杰. 中国企业境外人力资源属地化问题研究[D] . 北京:北京交通大学,2015。

[3] 曹敏,张曾莲. 印尼在建项目的纳税管理与筹划[J] .国际商务财会,2010,7:86-88。


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