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关于新冠疫情对国际工程造成的不可抗力索赔分析

2020-11-10 来源:STECOL
2020 年 1 月 30 日,世界卫生组织将新型冠状病毒疫情认定为“国际关注的突发公共卫生事件”。2 月 28 日,WHO 将疫情全球风险级别由此前的“高”上调至“非常高”。3 月 11 日,WHO 正式宣布新冠病毒进入全球大流行状态。日前,国内疫情虽已得到有效控制,各方面持续向好,但病毒却在全球其他国家和地区快速蔓延,海外疫情防控不容乐观。
全球疫情出现的新变化,对中国对外承包企业境外项目的实施和履约也造成了相应影响。未来,疫情对项目进展的影响将不只是人员和物资进场延误等间接影响,或将变为由所在国疫情爆发造成的直接影响,甚至项目不得不停工。因此,需要全面评估新型肺炎疫情对在建项目的正常实施和履约造成影响,并及时采取合理合法的应对措施,以最大限度避免或降低项目的风险和损失。


01
不可抗力
    对于中国疫情影响境外项目实施是否构成不可抗力,若疫情已在东道国爆发并波及各个方面,东道国可能(或已经)依据法律法令采取各种强制措施,在此背景下,承包商依据合同中的相关条款(【不可抗力】)或者法律规定主张疫情(或防疫措施)构成不可抗力作为索赔工期及/或费用依据的可能性增大。
02
因法律改变的调整
所在国政府根据受疫情影响程度,发布相关政策,采取管控措施,部分国家以法令的形式做出疫情方面部署,这些政策法令的实施会影响项目的工期、增加额外费用,对承包商履行合同义务产生不利影响。
因此,需结合项目所在国法律体系,综合判断疫情相关政策、法令、颁布的临时性措施在法律层级上是否属于“法律”,进而判断是否可适用【法规变更】。目前各国颁布的疫情方面的国家政策、入境临时管制措施、临时性公告从效力层级上难以认定为“法律”。
03
当局造成的延误

针对疫情,东道国可能会对在建项目提出某些防疫要求或工作流程,尤其是新冠疫情下各国采取的紧急措施所带来的影响,这些要求或可能将造成工期延长。可考虑上述情况是否符合合同中【当局造成的延误】机制的构成条件。若符合,可根据合同中“当局造成的延误”条款,向业主索赔延长的工期。


04
竣工时间的延长
疫情或者东道国采取的防疫措施可能导致项目人员及/或物资设备出现短缺;或业主方或其他在现场的其他承包商造成的延误、妨碍或阻止,可考虑上述情况是否符合合同中【竣工时间的延长】机制的构成条件,若符合,可根据合同中“竣工时间的延长”条款,向业主索赔延长的工期。
05
变更与调整
合同履行过程中发生以下情形的,应进行变更:(1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;(3)改变工程的时间安排或实施顺序。
通常情况下,因防疫防护措施额外追加的工作量、改变的工程时间安排很难被界定为属于工程范围,进而难以被界定为属于工程变更。但考虑到疫情在海外多个国家、地区迅速扩散,越来越多的国家宣布进入“紧急状态”,工程内容和时间安排发生实质性变更的可能性逐步提升。如果初步判断能够适用本条款,还应当根据条款要求履行相关程序和遵守时限要求,及时提出相应主张。
06
暂停施工
疫情可能导致业主或监理指示全部或部分暂停施工。在此种情况下,可根据合同中“暂停施工”条款,向业主索赔:(1)因暂停施工及/或恢复施工造成的延长的工期及/或增加的费用;(2)未运抵项目现场且已标注为属于业主财产的设备及/或材料的价值。值得注意的是,在此种情况下,承包商应对工程进行保护和保障以防工程遭受损失和破坏,否则可能导致承包商丧失索赔权利。
07
解除合同
疫情可能发展极为严重导致无法继续履行合同。在此种情况下,承包商应密切关注业主动向,若业主发出解除通知,应根据合同约定的流程行使职责并及时向业主主张工程款和已发生及/或将发生的合理费用的支付。该条款在极端情况下,经谨慎评估、权衡利弊,也可作为一种救济途径。
08
费用变化引起的调整

承包商根据条款确定应支付给承包商的款额应根据劳务、货物以及其它投入工程的费用的涨落进行调整,此调整根据所列公式确定款额的增减且价格审定按月执行。

09
承包商的索赔
根据合同典型约定:索赔通知应尽快在承包商觉察或应已觉察该事件或情况后28天内发出,如果承包商未能在上述28天内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款,而雇主应免除有关索赔的全部责任。否则,应适用本款以下规定。

 承包商还应提交所有有关此类事件或情况的、合同要求的任何其他通知(如不可抗力时间发生后14天内提交的不可抗力通知),以及支持索赔的详细资料,在42天内提交一份充分详细的索赔报告

在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42天内(或在工程师可能建议且由承包商批准的此类其他时间内),工程师应表示批准或不批准,不批准时要给予详细的评价。

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