论特许经营协议和工程建设合同的穿透机制

全球基础设施开发模式已完成了从政府主导向商业开发主导的转变，私人投资和项目融资成为主流。在此大形势下，国际工程游戏规则正在分化、恶化和重构，其中一个趋势就是开发商将其和政府部门签署的特许经营协议（含承购协议）下与建设相关的责任和风险转移给EPC承包商，甚至加码后转移给EPC承包商。这种风险转移的方法大致有两种：一是将特许经营协议（含承购协议）中对工程和工程建设的各项规定，包括规范、标准、工期、担保和罚款等，进行分解、细化和加码后嵌入EPC合同；二是在EPC合同中明确将特许经营协议（含承购协议）下的责任和风险以穿透机制转移给承包商，由承包商替代开发商承担特许经营协议（含承购协议）下和工程建设相关的所有责任和风险。开发商向承包商转移风险不是新事物，但穿透机制刚刚开始。本文试图探讨穿透机制的基本内容，并对工程行业如何应对穿透机制提出初步建议，抛砖引玉，希望引起国际工程行业对穿透机制的关注和研究。

1、什么是穿透机制？

笔者对特许经营协议或此类协议和EPC合同之间穿透机制的相关研究进行了搜索，能发现的文章很少。其中一篇是美国律所King & Spalding在2013年的一篇短文，标题是‘Back-to-back’ – the pass-through of construction risk from project agreement through to subcontracts under PPP and energy infrastructure projects, 该文提出了开发商将其在工程协议（Project Agreement）下的建设风险（construction risk）背靠背（back-to-back）地穿透（pass through）给承包商的概念，并对如何起草EPC合同提出了建议。另一篇是美国Taft Stettinius & Hollister律所在2021年的一篇短文，题目为Power Project Development: Aligning the EPC Agreement and Power Purchase Agreement，该文提出开发商应该使EPC合同条件应该和开发商签订的以下协议保持一致：购电协议、电网接入协议、供货协议以及运维协议等，该文对EPC合同和购电协议在完工和COD、担保和罚款、性能要求等方面保持一致作出提醒。可以看出，当前对穿透机制的系统性研究较少。从搜集到的资料看，对穿透的定义和用词也不一致，在用词方面，有back-to-back，pass through和alignment等，法语区有项目使用Principe de Transparence（透明原则）一词。

穿透机制是PPP模式的产物。PPP项目有三个关键合同，一是特许经营协议（含承购协议等），二是EPC合同，三是贷款合同。特许经营协议（Concession Agreement）约定的是政府和开发商之间的权利和义务，其核心是既要保障公众的利益，又要鼓励私人投资和金融机构贷款。一个好的特许经营协议要能做到政府和开发商之间的风险合理分配、权利和义务基本平衡，项目具有bankability。特许经营协议（含承购协议等）的主要内容包括：政府和开发商双方的权利和义务，价格、支付和调差机制，项目标准和奖惩机制，风险分担，担保与保险，特许经营期限，终止和补偿，争议解决等。EPC合同是指项目的建设合同，由于工程市场是卖方市场、私人投资和项目融资等原因，大部分PPP项目的EPC合同采用定制合同格式，并以工程造价和工期的确定性以及承包商承担建设期风险为目标，合同风险向承包商一边倒，对承包商的利益缺乏保护机制。贷款合同则指开发商和金融机构之间的债务融资合同。对于PPP项目，项目融资成为主流融资模式，项目的风险闭环成为金融机构决定放款的前提，而项目风险闭环又直接和特许经营协议（含承购协议等）及EPC合同相关。可见，特许经营协议（含承购协议等）、EPC合同和贷款合同三者之间关系密切，互相渗透，互相促进，互为因果。

PPP项目建设期的主要风险包括：一是无法实现风险闭环，金融机构不放款。二是项目不能按特许经营协议（含承购协议）要求的工期、质量和性能等诸多指标和要求建成并投入商业运行。三是工程造价超支，无法实现预计的投资收益。所谓穿透机制，就是指PPP项目的开发商将其在特许经营协议（含承购协议等）下和工程建设相关的责任和风险、权利和义务，通过EPC合同背靠背地转移给承包商，目的是实现风险转移、风险闭环和融资关闭，实现项目按照特许经营协议（含承购协议等）要求的工期、质量和性能等完成工程建设并投入商业运行。

2、穿透机制合理吗？

世行网站引用了「Irwin's Book on Guarantees and PPP Risk」一书给出的风险分配原则，既风险应该首先尝试分配以下三方：最有能力控制风险发生的一方，最有能力降低风险后果的一方，最有能力以低成本吸收风险的一方。对于一个IPP项目，其利益攸关方包括政府部门、开发商（项目公司和股东）、金融机构（贷款方和保险方）、购电方（off-taker）、电网、承包商和运营商等。而穿透的风险主要是和工期、质量、性能、电量等和工程建设期相关的风险。很显然，在上述利益攸关方中，最有能力管控这些建设期风险的是承包商。另一个重要因素是，风险闭环是融资关闭的基础，而项目融资的核心是对项目股东的无追索或有限追索。在项目融资中，为实现风险闭环和融资关闭，将建设期风险转移给承包商就成为了开发商和金融机构的不二选择。

契约自由是民法的一项基本原则。穿透机制以及合同价格和合同条件，一旦签约，无论如何苛刻和不公平，都是业主和承包商的意思表达，都符合契约自由，都不违法。造成合同价格过低和合同条件过于严苛，有开发商、金融机构和市场环境的原因，也有承包商自己的问题，比如：可能是承包商为了某种目的（比如签约指标等），不顾签约质量的结果；也可能是承包商专业能力不足，没有能力辨识和评估风险，没有能力管控和对冲风险的结果。

基于契约自由、风控原则、私人投资、项目融资和市场环境等因素，穿透机制的存在具有合理性乃至必要性，但这并不意味着开发商向承包商所有的风险转移都是合理的。笔者认为把下列风险转移给承包商是不合理或不应被接受的：1）应该由开发商和政府解决的问题，比如征地问题、环境问题和社会问题等。2）应该由开发商、金融机构和政府机构承担的风险，如还款风险等。3）应该由政府承担的风险，比如法律变更和各类政治风险等。4）其他方原因造成的风险，比如，政府和开发商之间的终止，运营商造成的风险等。5）开发商选择了一个错误的项目或者签订了一个不合理的特许经营协议（含承购协议），这是开发商自酿的毒酒，不能让承包商代喝。

3、承包商可以说NO吗？

由于基础设施工程具有产品的唯一性、生产的现场性和工期的超长性等特性，任何合同下，承包商都是要承担风险的，包括使用FIDIC的红皮书和黄皮书的工程，工程承包可能是世界上最复杂和风险最大的行业。国际工程的情况就更加复杂，风险更大。对于所有私人投资项目，无论采用什么合同条件，开发商（业主）都会将其在特许经营协议（包括承购协议）下的风险或多或少地转移给了承包商。为了响应私人开发商和商业银行的要求，FIDIC银皮书放弃了一直坚持并引以为荣的合理分担风险原则，将工程风险大幅度地向承包商倾斜。尽管如此，FIDIC银皮书仍无法满足私人开发商的要求，私人开发商要么将FIDIC银皮书修改的面目全非，要么采用自己定制的合同版本，风险一边倒和放弃FIDIC银皮书已经是全球国际工程行业的大趋势。

承包商可以拒绝风险穿透机制吗？当然可以。根据契约自由的原则，开发商可以要求风险穿透，承包商也完全可以说NO。承包商有权拒绝任何合同条件，承包商也应该对过分苛刻和风险巨大的合同条件说NO。那接受穿透机制，一定是承包商的巨大风险吗？笔者不这么认为。一个合理的、bankable的特许经营协议（含承购协议），开发商的权利和收益得以良好保护，开发商的责任和风险、权利和收益实现平衡。如果能把开发商在特许经营协议下的权利和收益与责任和风险一起穿透给承包商，原则上，承包商也可以实现权利和收益与责任和风险的基本平衡。和目前风险一边倒的定制EPC合同条件相比，穿透机制可能更加公平，穿透机制有可能是承包商的一次机遇，也有可能是工程游戏规则向可持续方向转型的一次机遇。

近年来，中国国际承包商签了不少风险巨大的合同，行业盈利水平大幅下滑。造成这种状况的主要原因是国际工程游戏规则已经改变了，业主合同管理的底层逻辑已经改变了，但不少承包商合同管理的理念还停留在过去，承包商合同管理理念和能力与业主合同逻辑及合同实际风险错位。笔者认为，一个合同的好坏不仅在于承包商承担责任和风险的大小，还在于对责任和风险是否有合适的对冲机制，也就是承包商承担的责任和风险应该与权利和收益相平衡。工程承包本身就是一个高风险行业，期待无风险是痴人说梦，承包商的能力差别很大程度反映在对风险的辨识、评估和对风险对冲机制的设计和实施上。没有风险对冲机制的合同是承包商的灾难，具有完善风险对冲机制的合同是承包商的机遇。对于穿透机制也一样，承包商既要关心穿透机制给自己带来的责任和风险，还要关注穿透机制下自己的权利和收益，关心针对责任和风险的对冲机制。

穿透机制是“契约自由+私人投资+项目融资+风控原则+卖方市场”多因素联合导致的结果，是PPP模式流行的结果，预计在不远的未来会有某种标准合同版本诞生，将穿透机制的原则、构成和做法固定下来（真心希望由中国专家来完成这件工作）。因此，笔者建议大型承包商不要对穿透机制简单地说NO，而是应该抓紧深入研究穿透机制，在对风险清晰辨识和评估的基础上，确保权利和收益的穿透，建立合理的风险对冲机制，保障企业自身和行业可持续发展。

一个合理和完整的穿透机制，除了将开发商在特许经营协议（含承购协议）下的责任和风险转移给承包商之外，还应该将下列两项内容转移给承包商：一是开发商在特许经营协议（含承购协议）的权利和收益；二是开发商在特许经营协议（含承购协议）下对政府部门的沟通、变更和索赔渠道和机制。换言之，一个完整的穿透机制的穿透内容应该包括“责任和风险+权利和收益+变更索赔机制”。只有完整的穿透机制，才能到达Back-to-Back、Pass Through、Alignment、Principe de Transparence等词的含义和目的，才能实现开发商风险转移和风险闭环的目的，实现承包商风险对冲和风险收益平衡的目的。

合理和完整的穿透机制，可以促进开发商和政府之间特许经营协议（含承购协议）更加合理，从而更能调动社会资金参加基础设施建设的积极性，还有望促进国际工程游戏规则向理性方向发展，从而促进全球基础设施的可持续发展。

4、承包商该怎么办？

承包商不应无条件接受穿透机制，那承包商在什么条件下可以接受穿透机制呢？笔者认为承包商接受穿透机制的条件包括以下三点：其一是特许经营协议（含承购协议）公平合理并bankable。特许经营协议（含承购协议）公平合理是指开发商的权利和收益得到合理的保护，这样穿透给承包商才有可能是一个责任和权利、风险和收益相平衡的EPC合同；bankability是金融机构对项目和特许经营协议（包括承购协议）的要求，一个项目通过金融机构的尽职调查并决定给予贷款，是项目得以实施和承包商正常履约的基本保证。对于IPP电站而言，合理和bankable的特许经营协议（含承购协议）应包括如下关键因素：电费支付机制、电费支付的担保机制、物价上涨等的补偿机制、开发商投资收益保障机制、政府违约补偿机制、法律变更的处理、不可抗力的处理、合同终止补偿机制和纠纷解决机制等。如果开发商选择了一个错误的项目并签署了一个风险巨大的特许经营协议（含承购协议），这显然是一杯致命毒酒，承包商要果断说NO。其二是穿透机制的完整性，也就是说穿透给承包商的不能仅仅是特许经营协议（含承购协议）下责任和风险，还必须包括权利和收益，还要包括承包商向政府变更索赔的权利，包括承包商与政府部门的沟通和变更索赔渠道和机制等。其三是承包商接受的是工程建设风险的穿透，不是加码转移，也不能把非承包商的责任（比如政府、开发商和运营商的责任）强加给承包商或将各方共同影响的结果全部强加给承包商。

穿透机制是个新事物，建议大型承包商搜集几个具有特色的PPP项目的特许经营协议（含承购协议）和带有穿透机制的EPC合同条件，组织专业团队（法律、合同、投资、技术、造价和市场等）进行深度研究，辨识和评估特许经营协议（含承购协议）下和工程建设相关的责任和风险、权利和收益，研究风险穿透的内容和对承包商风险的影响，研究承包商的风险对冲机制（价格、工期和合同条件等），形成穿透机制下EPC合同条件的基本内容和原则等。通过几个项目的研究，找到穿透机制一般性的规律，编制本企业穿透机制应用指南，并将指南在企业内进行推广和培训，形成企业应对穿透机制的知识积累和能力积累，实现企业合同管理能力的升级换代。

对于具体项目，承包商应注意以下几点：一是业主（开发商）应提供完整的特许经营协议（含承购协议）文件，这是建立穿透机制的基础。既然要建立穿透机制，业主（开发商）和承包商就应该坦诚相待，犹抱琵琶半遮面和掖掖藏藏是无法建立穿透机制的。可以先签订NDA，业主再提供文件。二是每一个项目不一样，每一个项目的特许经营协议（含承购协议）也不一样，读懂特许经营协议（含承购协议）并不容易，辨识和评估特许经营协议（含承购协议）下和承包商相关的责任和风险、权利和收益更不容易，需要专业团队完成该工作。三是合理和完整的穿透机制是争取而来的，业主（开发商）很难主动给予，也就是要重视研究工作和合同谈判。四是建议建立前后方结合的谈判机制。前方谈判人员被笼罩在业主炮火中并求胜心切，容易受氛围影响而产生误判；后方远离炮火，判断更冷静，但有可能脱离现实。因此，前后方结合是达到谈判目标的有效办法。此外，承包商还应争取获得项目的运维合同。大多情况下，穿透机制会延续到COD（商业运行）后的整个质保期，如果运维商和承包商分离，责任往往难以界定，穿透机制很可能会造成纠纷，开发商应尽可能将EPC和运维合同授予一家承包商。建立穿透机制，承包商还应注意工程技术的成熟程度。当开发商将一项不成熟（或自认为成熟）技术运用于PPP项目时，穿透机制下的承包商就要承担技术不成熟带来的风险。对于一个时间跨度达20-30年的PPP项目，技术不成熟对开发商和承包商来说是一场灾难。承包商要能够辨识技术是否成熟，承包商要果断对技术不成熟的工程合同说NO。

穿透机制是将特许经营协议（含承购协议）下开发商对政府的责任和风险、权利和收益转移给了承包商，但承包商和政府部门并无直接合同关系，开发商把和政府部门之间的联系和沟通机制穿透给承包商就十分重要。没有承包商和政府部门之间合适的沟通渠道和沟通机制，开发商很难将政府的惩罚结果直接转移给承包商，很容易产生纠纷，开发商和承包商的权利和收益也往往很难落实到实处。因此，开发商和承包商都要高度关注承包商和政府部门的沟通渠道和沟通机制。解决这个问题方法，一是承包商以开发商的名义和政府部门沟通和交流；二是建立承包商和政府部门的直接沟通和交流机制。在对待对政府的变更和索赔，在处理具体问题和纠纷时，承包商和开发商的观点和立场往往很难一致，建立承包商和政府部门之间的沟通和交流机制并不容易。除了开发商和承包商之间应该建立基本的信任关系之外，随着穿透机制的研究和实践，应该有创新的方法和方式出现，以妥善解决承包商和政府部门的沟通渠道和沟通机制。比如，政府部门、开发商和承包商之间可以签订直接协议。

特许经营协议（含承购协议）是开发商和政府部门之间的综合性协议，涉及面远远超出工程建设本身，特许经营项目（含承购协议）下的担保与保函、惩戒与罚款，变更与索赔，调差与补偿等等也并不完全是针对工程建设，即便是针对工程建设，也不完全是承包商的独家责任。此外，开发商报给政府的项目EPC造价往往远大于开发商和承包商签订的EPC合同价格，以开发商报给政府的EPC总价为基础计算保函和罚款等，对承包商就非常不公平，也很容易产生纠纷。此外，开发商还可能会大比例截流政府的变更、索赔和补偿结果。所有这些都会增加穿透机制的复杂性和困难性，需要深入研究并在实践中找到合适解决方案。

总之，穿透机制是个新事物，理论和实践都存在很多问题。承包商，尤其是大型承包商，有责任、有义务和有必要尽早介入、抓紧研究，不能坐等开发商将穿透机制引向歧途，然后承包商再抱怨或对抗。中国国际工程行业当前的迷茫和困难，和我们面对游戏规则的恶化、面对工程的透明化和面对无良业主的贪婪，中国承包商似乎束手无策，这和我们缺乏前瞻性、建设性和创造性的研究工作有很大关系。穿透机制是一次很好的机会，希望大型工程企业能认清机遇，做好前瞻性、建设性和创造性的工作。

5、开发商应该怎么办？

开发商是穿透机制的始作俑者，开发商希望把特许经营协议（含承购协议）下和建设相关的责任和风险转移给承包商，这并无大错，甚至无可厚非。但开发商一定要认识到，所有的事情都是由代价的，开发商需要树立可持续发展的观点，放弃一锤子买卖思维，认识到以下三个方面是穿透机制的基础：基础之一是要有一个合理和公平的特许经营协议（含承购协议）。一个风险巨大和不bankable的特许经营协议（含承购协议）是毒酒，指望承包商代喝是不现实的。基础之二是开发商和承包商之间要建立透明机制和基本信任关系。法文合同把穿透机制称之为透明机制是很有道理的，透明包括特许经营协议（含承购协议）透明、开发商和政府部门之间和工程建设相关的文件透明、开发商和政府部门的沟通渠道和沟通机制透明等，犹抱琵琶半遮面是无法实现穿透机制的；开发商和承包商之间的基本信任关系对穿透机制十分重要，穿透机制需要开发商和承包商之间良好和充分的沟通，过去那种开发商借助承包商之间的竞争轮番压价是不适合穿透机制的。基础之三清晰的界定承包商的责任和风险与权利和收益。由于特许经营协议（含承购协议）的利益攸关方很多，理清承包商的责任和风险、权利和收益（包括担保与保函、惩戒与罚款，变更与索赔，调差与补偿等）至关重要，任何责任交叉和模糊都会导致纠纷的产生，从而对工程实施及其结果造成困难。

对开发商的几点具体建议：一）在和政府部门谈判特许经营协议（含承购协议）时，要时刻把穿透机制放在心上，不但要谈判出一个责任和风险、权利和收益相平衡的特许经营协议（含承购协议），而且要重视特许经营协议（含承购协议）的可穿透性，重视担保与保函、惩戒与罚款，变更与索赔，调差与补偿等的可拆分性，也就是在承包商和非承包商之间的可拆分性。二）在隐去个别敏感数据和签订NDA的基础上，开发商要把特许经营协议（含承购协议）所有文件完整地交给承包商，供承包商阅读和研究，这是穿透机制的基础。三）穿透机制更适合于开发商和承包商建立基于信任的长期合作关系， 承包商的早期参与对特许经营协议（含承购协议）的谈判、穿透机制和EPC合同的达成和签订以及工程的成功建设，都具有重要意义。四）要解决承包商和政府部门之间的沟通渠道和沟通机制，还要明确变更和索赔结果的分配机制。

6、工程行业该怎么办？

国际工程大致可以分为两大合同模式，一个是风险合理分担的单价合同，另一个是风险一边倒的EPC合同。单价合同模式，各方秉持风险合理分担的基本原则，承包商不承担设计和工程量风险，也不承担承包商不能预计或能预计但不能合理估价的风险，工程建设的风险由业主、设计、监理、采购和多个承包商（不同标段）等利益攸关方之间分担，其结果是工程造价和工期具有较高的不确定性，开发商和承包商之间的关系成为了好莱坞动画片猫和老鼠的关系，相伴相生、斗智斗勇、斗而不破。EPC合同模式，各方放弃了风险合理分担的基本原则，EPC承包商承担了原来属于设计、采购和多家承包商的责任，承担了许多原来业主应该承担的责任和风险，合同进入风险一边倒时代，开发商和金融机构把工程造价和工期的确定性放在首位，开发商为降低工程造价则不遗余力，开发商和承包商的关系变成了对立的、零和关系，成为了自然界猫和老鼠的关系。我们可以看出，无论是风险合理分担的单价合同，还是风险一边倒的EPC合同，都不是工程建筑的理想模式。

笔者认为单价合同和EPC合同模式均存在如下问题：一是人为地将项目开发目的简化成了合同条件和技术规范，开发商和承包商在合同价格、合同条件和技术规范上进行博弈，结果是双方均忘记了项目开发的初衷。二是把开发商和建设商这个命运共同体异化成了简单的合同关系，把开发商异化成了业主（employer），把建设商异化成了承包商（contract+or），把命运共同体异化成了对立的零和关系。比如一个IPP电站，政府的目的是为公众提供高质量和可负担起的电力能源，开发商的目的是获得稳定和符合预期的投资收益，建设商的目的应该是帮助政府和开发商实现上述目标，提供一揽子解决方案，并获得合理利润。但事实并非如此，政府和开发商的目的被简化成了价格和技术指标，建设商被异化成了价格和技术指标的奴隶。这种建设体系和逻辑的异化，使工程建设走向了歧途，开发商和承包商均狭隘地将对方视为对手，开发商利用买方市场和合同条件起草者的机会，试图利用工期、价格、合同条件、规范、标准、担保和保函、惩戒和罚款等来约束承包商，用严密的合同条件阻止承包商的变更和索赔企图；承包商则试图利用建设权、合同和规范中的漏洞、业主管理中的瑕疵和任何可能的机会，来争取变更和索赔，来突破合同对造价和工期的约束。上述做法的结果是工期延误和造价超支不断，纠纷不断，建筑业成为技术进步最为缓慢和产业链关系最为恶劣的行业。

穿透机制和单价合同及EPC合同均不同，穿透机制利用特许经营协议（含承购协议）和建设合同之间的穿透，将政府、开发商和建设商联系在了一起，将政府、开发商和建设商对项目开发的目标一致起来，这就为开发商和建设商建设命运共同体打下了基础。另外，穿透机制可能会彻底改变EPC合同的格式和构架，穿透机制有可能是给工程行业带来一次重大改变。现在的问题是工程行业该如何抓住这次机遇，对穿透机制进行前瞻性的研究和设计，引导开发商和建设商正确和理性对待穿透机制，通过穿透机制，使开发商和承包商不再是对立的零和关系，使政府、开发商、建设商和其它利益攸关方走向命运共同体之路。

回顾单价合同和EPC合同时代，中国国际工程行业都是以学习者和适应者的身份出现的。作为基建狂魔，中国是全球唯一具有基础设施全领域和全产业链能力的国家，中国建设能力占全球建设能力的40%以上，中国国际工程企业占全球国际市场份额的1/4强，做一个学习者和适应者没有错误，但我们不应永远停留在学习者和适应者的身份和定位上，建议中国国际工程行业，尤其是央企、大学和行业机构，抓住穿透机制刚刚开始的机遇，学习总书记关于人类命运共同建设的理论，深入研究穿透机制的方方面面，牵头制定相关标准文件，以命运共同体建设为目标，引导穿透机制的发展方向，为全球工程可持续健康发展做出中国贡献。