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欧盟《外国补贴条例实施规则》重点解读
2023-07-27 来源：走出去服务港
2022年11月欧洲议会（EU Parliament）和欧盟理事会（EU Council）先后通过了《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》[1] （Regulation on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，下称《条例》）。《条例》于2023年1月12日生效， 2023年7月12日开始实施。依据《条例》，欧盟委员会（The European Commission）于7月10日，通过了《关于实施<外国补贴条例>的实施规则》[2] （下称《实施规则》）。
《条例》和《实施规则》赋予欧盟委员会及成员国政府一项新的监管工具，通过收集、评估和规制非欧盟外国政府补贴等手段，以防止扭曲性的外国补贴破坏欧盟内部市场的公平竞争环境。《条例》和《实施规则》是以国内市场监管角度处理其他国家补贴的法律工具，一定程度上体现了欧盟近来加强内外部市场监管、利用欧盟内部政策撬动国际规则的政策趋势。如同其他国际经贸规则，欧盟此举或启发其他发达经济体跟进立法，国际补贴规则面临重大调整的可能。跟踪研判《条例》和《实施规则》有助于我国“走出去”企业更好地评估欧盟新规对赴欧投资经营的影响，并做好相应合规准备。
欧盟历来关注外国政府提供企业的财政补贴。在国际贸易方面，利用反补贴等贸易救济措施关注外国进口产品因接受外国补贴，对欧盟内部产业造成的冲击和损害。在外资投资方面，欧盟也有以国家安全审查为主的对外国在欧投资的前置审查，其中也包括获得外国政府补贴的内容。此外，为了平衡和统一欧盟成员国之间提供财政补贴的纪律，欧盟还制定有国家援助相关法律法规（State Aid Regulations）。 欧盟制定《条例》等规则，则是从外国企业在欧盟境内直接投资参与经济活动的角度进行规制。外国投资者所获得的外国补贴，也可能对欧盟内部市场竞争环境的影响。从手段上看，欧盟希望通过事前申报审批、启动专属调查等方式加强接受外国补贴企业在欧盟内部市场的经济活动。同时在效果上，综合平衡外国补贴在欧盟内部市场竞争环境的积极因素和有益效果。 《条例》重点设置了反垄断并购审查和公共采购投标中的强制信息申报制度，授权欧委会就申报的非欧盟外国政府补贴进行两阶段的审查；同时授权欧委会对欧盟内部市场中其他经济活动进行主动调查。
在《实施规则》中，欧委会也主要围绕这三部分业务对信息申报的具体要求、流程和时限等规则进行了细化。
（一）经营者集中的信息申报
《条例》规定了在涉及并购交易中，需要强制事前申报非欧盟外国政府补贴的情形。当交易方欧盟境内营业额达5亿欧元，且过去三年收到的外国政府补贴达到5000万欧元时，交易方在申请并购审查时需要同时提交其收到的外国政府补贴的信息。
《实施规则》则进一步明确了需要向欧委会提交申报主体、信息内容、形式要求和时限规定等详细规定。对于申报义务方，《实施规则》要求以FS-CO表格的形式提交。 在需要申报的并购交易的基本信息方面，《实施规则》要求围绕需要申报审查的并购交易，主要提供相关并购交易的概述、集中各方的基本信息以及并购交易（特别是控制权取得）的详细信息，并提交相关证明文件。该部分信息与欧盟经营者集中申报程序的信息范围要求相当。
《条例》规定了在参与欧盟境内公共采购时，需要强制事前申报非欧盟外国政府补贴的情形。当公共采购价值至少达到2.5亿欧元，且过去三年从任一单一外国政府收到的补贴达到400万欧元时，竞标公共采购的经营者需要在竞标时提前申请外国补贴相关审查。 《实施规则》就公共采购中需要向招标主管机关提供外国补贴的信息，做了进一步明确规定。对于申报义务方，《实施规则》要求以FS-PP表格的形式提交。与经营者集中申报要求不同的是，如公共采购竞标方未收到外国政府补贴或补贴金额未达申报门槛时，竞标方仅需要提交其未达到申报门槛的声明，并通过披露收到的相关财政资助予以证明。 需要提供的并购信息方面，《实施规则》仅要求竞标方提供公共采购的相关信息。且在已经通过正式投标程序《欧洲单一采购文件》（ESPD）提交的情况下，不必重复提交。这减轻了申报方的信息提交负担。
在经营者集中和公共采购申报中，申报方在过去三年收到的外国政府的补贴信息是重中之重。 就不同补贴项目的扭曲性效果，需要提供详略不同的补贴信息。
最有可能造成市场竞争扭曲性效果的补贴包括：
a) 救助中短期濒临破产企业的补贴；
b) 无限额度或者无期限的担保；
c) 不符合经济合作与发展组织（OECD）《官方支持出口信贷安排》的出口融资措施；
d) 直接促成特定并购交易的补贴；
e) 使企业在公共采购中获得不正当投标优势的补贴。
对于此类补贴，《实施规则》要求申报方提供过去三年单一项目金额超过100万欧元的外国政府补贴，并需要提供详细说明和证明材料。
其他类型的补贴则被《实施规则》认为是扭曲性效果较轻的补贴项目。在并购审查申报时，仅在过去三年从单一外国政府获得补贴金额累计超过4500万欧元时，才需要提供补贴项目的摘要信息；在公共采购申报时，仅当申报方过去三年从单一外国政府获得补贴超过400万欧元才需要提供摘要信息。
（四）补贴信息申报的程序性规定
《实施规则》还对补贴信息申报时效计算、语言种类、信息保密和补充信息提交等程序性问题进行了规定。
《条例》规定，欧委会可以以职权主动发起对欧盟境内经营者因获得外国政府补贴而干扰欧盟内部市场竞争情况的调查。此类调查并没有强制实现申报的规定，但欧委会有权对过去十年经营者收到的补贴情况进行调查。 《实施规则》进一步细化了欧委会调查中可以采用的调查手段和方式。欧委会可以采取访谈取证、实地调查、向提供补贴的外国政府取证以及从欧盟成员国取证等多种方式了解和分析被调查补贴项目的情况以及欧盟内部市场竞争状况的情况等。
针对经营者集中申报、公共采购申报和依职权调查等工作，《实施规则》规定了欧委会可以采取的不同的结案方式和执行措施种类。 对于违反欧委会决定、不执行欧委会裁定的措施的经营者，欧委会可以视情给与不同金额的罚款或定期罚金。 在申报中提供不完整或误导性信息的，可能被欧委会处以不超过上财年营收1%的罚金，或不超过其上财年每日营收5%的罚款。而对于不执行欧委会决定的，将被处以不超过上财年营收10%的罚款。 对于企业规模较大、交易金额较高的业务，罚款金额相对处于较高的水平，值得重视合规成本。
欧盟《条例》和《实施规则》对于中国企业在欧盟开展投资并购、参与公共采购乃至在欧盟境内业务经营，都提出了新的合规要求。由于《条例》规定处罚措施的严重性，以及对企业参与欧盟内部特定交易市场资格的影响，建议中国企业在开展赴欧投资贸易业务时重视《条例》提出的合规要求。从实务方面，笔者建议： 一是做好内部补贴信息的梳理。 从强制申报条件到补贴内容提交，都需要企业对其收到的包括中国在内的各国政府补贴项目进行系统梳理和记录。对于有可能被认定是具有扭曲性效果的补贴项目，还需要进一步地保存有关法律依据、收支记录等证明文件。 二是妥善安排重大交易的时间。 由于《实施规则》进一步细化了信息申报的时间安排和时效计算方式，在经营者集中申报和公共采购申报审查中，需要考虑欧委会内部两阶段审查累计多达100多个工作日的时间安排。因此建议企业在重大交易时，需要充分考虑欧委会审查信息的时间，以保证相关交易的时间安排有效性。 三是在合同文件中约定相关条款。 建议中国企业在相关交易合同中增加与《条例》执行相关的条款。除了对时间安排作出规定外，对于交易（投标）各方在申报材料中的权利义务和合作方式，也应当以合同约定的方式进行明确。 四是调整与政府补贴相关业务的处理。在《条例》和《实施规则》中，欧盟对不同补贴项目的申报提出了不同的申报要求。在随后接受相关补贴时，建议中国企业参考《条例》相关规定，减少接受可能具有扭曲效果的补贴项目，以减轻后续申报和审查负担。
