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赴印度尼西亚投资与承包工程风险

2021-01-06 来源:微信公众号 中国投资参考作者:朱中华

导读

今年前三季度,中国对印尼投资逆势大幅增长79%,继续保持印尼第二大投资来源国地位

●印尼司法制度与法律体系风险

●印尼对外国投资准入限制

●外国企业在印尼承包工程招投标与建设许可的法律

●印尼土地制度风险

●印尼项目劳务用工风险

●税收风险

●印尼外国投资与承包工程争端解决

近年来,印尼已成为中国企业对外投资与承包工程的重要市场。今年前三季度,中国对印尼投资逆势大幅增长79%,继续保持印尼第二大投资来源国地位。11月15日,亚太15国签署了《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),成为世界上最大的自由贸易区,我国与印尼的经贸合作发展将进入快速发展的新阶段。

印尼司法制度与法律体系风险

印尼的司法权由最高法院及其地方下级法院和宪法法院行使。最高法院下辖公共法院、宗教法院、军事法院和行政法院。民事纠纷案件起诉到法院后,一般首先会经过国家法院的审理,不服可以上诉至高级法院,经过高级法院审理的案件还可以继续上诉至最高法院,有些案件可以经过地方法院审理后直接上诉至最高法院。

印尼法律体系虽为成文法,但是其具体法律制度及司法体系与我国差异较大,同时,鉴于印尼的法律透明度与司法环境在国际营商环境排名不高,因此,建议赴印尼投资与承包工程的中国企业事先了解其有关外国投资与承包工程的法律规定和行政管理规定,避免违规经营的风险,同时,纠纷解决方式尽可能选择知名国际仲裁机构解决,避免地方保护和司法腐败风险。

印尼对外国投资准入限制外国投资者在印尼投资前,首先应了解2007年第25号《投资法》、最新修订的《非鼓励投资目录》(DNI),以及关于外国投资的股权限制等规定。印尼《投资法》规定,国内外投资者可自由投资任何营业部门,除非已为法令所限制与禁止。法令限制与禁止投资的部门包括生产武器、火药、爆炸工具与战争设备的部门。另外,根据该法规定,基于健康、道德、文化、环境、国家安全和其他国家利益的标准,政府可依据总统令对国内与国外投资者规定禁止行业。相关禁止行业或有条件开放行业的标准及必要条件,均由总统令确定。

2007年颁布《投资法》以来,印尼政府多次调整限制与禁止外国投资的“负面清单”和其他法律规定,对外国投资有重大影响,特别是其限制和禁止外国投资的规定,必须予以注意。

2009年印尼政府对外资在以下行业领域的股权比例进行了调整:

(1)根据2009年第41号关于保护农业用地可持续利用的法令,主要粮食作物(玉米、大豆、花生、绿豆、大米、木薯和红薯等)种植面积超过25公顷的,外资股权比例最高不能超过49%;(2)根据2009年第38号关于邮政的法令,从事邮递业必须获得特殊许可,且外资股权比例最高不能超过49%;电讯基站建设、运营和管理等,须100%由内资控股。(3)2009年初,印尼颁布新的《矿产和煤炭法》,外国公司不再被禁止申请和持有矿业许可权。(4)2009年,印尼通过的新电力法,印尼向私营企业开放电力投资领域。

2009年,印尼对外资进入某些领域做出了限制,具体如下:

(1)限制外企在基建工程投资。限制外国企业在政府基础设施工程的投资,以保护国内企业市场份额。外资企业只被允许参加基础设施部门建筑价值在1000亿盾以上,其他部门采购和服务价值在200亿盾以上的投标。此外,外资企业只许参加合同价值在100亿盾以上的服务咨询投标。(2)限制外国投资者拥有农用地股权。印尼农业部表示,限制外国投资者对与食品有关的土地如稻田的所有权,其拥有的股份比例不得超过49%。

2010年,印尼政府修改有关条例,规定今后凡政府单位采购价值超过50亿印尼盾(约合56万美元),必须使用本国的物资与服务,以扶植国内工业发展。

2011年调整的外资政策

(1)政府不再颁发或延长矿业经营许可证,政府先对有问题的8000个矿业经营许可证进行审计。(2)印尼国会通过新《园艺业法》,规定外国投资最多只能占到30%,并且必须把资金存放在印尼国内的银行。

2013年,印尼政府公布了最新修订的投资负面清单,放宽了对外资准入的限制。(1)对外资更加开放领域,陆路交通客站和车辆常规检验部门的外资可持股比例从零放宽至49%,为此次放宽幅度最大的两个行业。其他两个行业为制药业和金融风险投资业,外资可持股比例分别从原来的75%和80%调整至85%。广告业外资可持股比例亦从零放宽至49%,但仅限东盟国家。(2)新设定的外资可持股领域,固定通讯、多媒体综合网络电信、多媒体服务供应商的外资可持股比例分别为65%、65%和49%。(3)公私合营的基础设施项目领域,机场、港口和陆路交通客站(含铁路)的经营管理外资可持股权分别为49%、95%和49%,供水95%,收费公路95%,10兆瓦以下发电厂49%,10兆瓦以上的100%,输电和配电分别为100%。

此外,还收紧了几个外资可持股比例领域,如货物分销业和仓储业从100%缩减至33%。农业领域外资可持股比例因须与2010年颁布的园艺法规定相配套,从95%缩减至30%。目前清单中完全禁止类的产业有部分化学品、特殊交通设施和博彩业等,部分禁止类的产业有制糖、矿业和医药等。

2016年,将之前禁止外资涉及的35个行业从投资负面清单中移除,外资可拥有100%持股比例,包括冷藏、旅游(餐馆、咖啡馆、酒吧和体育馆等)、仓储、电影、电子商务、高速公路运营、电信设备检测、垃圾处理及药物原料等,其中电子商务投资额需达到1000亿印尼盾,电影发行放映60%应为印尼影片。此外,政府也有比例限制开放投资负面清单中20个行业予外国投资者,如火车运输业外资最高持股49%,保健服务外资持股比例则从之前的49%上调至67%。

2017年,印尼外商投资协调委员会(BKPM)颁布13号令,再次强调了禁止外资公司的股权代持,可以要求投资者作出股权不存在代持的公证声明。此项规定增加了外资公司股权代持的法律风险,以往所有的旨在规避股权代持的所谓股份质押和借款安排,均存在被认定代持而无效的风险。

2018年,印尼政府修订并公布了投资负面清单,大幅放宽外资准入或持股比例。外国投资者可以在互联网服务、制药、针灸服务设施、商业性画廊、艺术表演画廊及旅游开发等行业拥有100%股权。此次被排除出投资负面清单的有五大领域54项业务,允许外国投资者拥有100%股权,包括制药行业、针灸服务设施、艺术表演画廊、商业画廊、旅游业开发、市场调研服务;包括固定电信网络、移动电信网络、电信服务内容、互联网接入、信息服务中心或呼叫中心等在内的数据通讯服务;海上石油天然气钻井、地热钻井、地热发电厂、职业培训、征信调查等。

外国企业在印尼承包工程招投标与建设许可的法律根据印尼国家法律和国际金融组织项目要求规定,由国际金融组织贷款或援助项目,一律采用招标方式;而使用某一特定国家政府贷款项目,一般采用在援助国国籍公司中公开招标形式,但也可通过两国政府协商确定项目实施公司;印尼政府自筹资金项目的招标视情可进行国际招标或只在印尼公司中招标;私人项目则由项目业主自行决定议标或招标。印尼政府采购规定购买国货。为更好地扶植国内工业发展,印尼政府颁布有关条例规定,今后凡政府单位采购价值超过50亿印尼盾(约合56万美元),必须使用本国的产品与服务。

印尼政府提供资金的建设工程项目实行严格的招标制度,不进行公开招标的项目需要特别说明。在印尼承包工程的主管部门是公共工程部,中标的外国公司必须在印尼成立有限责任公司或代表处并取得印尼公共工程部颁发的承包工程准字,方可与项目业主签约。从事承包工程业务的外国公司,印尼合作伙伴必须是具有“A”级资格的印尼承包商协会或印尼承包商联合会成员。进行工程咨询业务的公司,印尼合作伙伴必须是具有“A”级资格的印尼咨询协会成员。“A”级资格的承包商是指有价值1亿盾的设备,至少3名工程师,一年至少有10亿盾营业额的工程承包商。建设工程项目施工前还必须向主管部门申请施工许可证,否则不能开始施工。曾有中国企业承接的某铁路项目,因为未向主管部门提交文件申请项目施工许可证,导致项目开工后被暂停的情况。

印尼土地制度风险2011年12月,印尼国会批准名为“民心工程的土地征用”的新土地征用法案,涉及的项目有铁路、港口、机场、道路、水坝和隧道等。该法案明确规定政府通过给被征地人更合理的补偿来获取基础设施建设用地。该法案本身仅适用于政府项目,但根据公私合作伙伴计划,私营部门的投资者可通过与国有企业合作的方式参与。尽管如此,因为在印尼土地是私有的,政府在征地方面的权力依然有限,政府机构所需土地需在与权利人协商后征用。对于征地及其补偿问题,权利人有权直接向最高法院提出上诉。

印尼的这种土地制度,增加了投资人的用地成本和征地难度,如果不能在项目开始前获得项目所在地块的土地,将严重影响项目的推进。因此,中国企业在印尼的投资或工程承包项目如果涉及用地问题,必须事前对目标地块的权属情况、征地难度、土地补偿标准等进行充分的调查了解。对于政府项目涉及到土地征用问题的,应约定由相关政府部门承担征地义务并限定期限,约定因征地拖延导致的工期索赔以及因征地困难导致项目不了了之的损失补偿等。对于需要投资人自行购买或租用土地的私人项目,必须与土地所有者搞好关系,以双方满意的条件购买或租用土地,做好用地成本核算。

印尼项目劳务用工风险印尼人口结构目前正处于“红利”高峰期,人口结构年轻,劳动力充足,劳工成本相对较低,但是印尼现行《劳工法》(2003年)规定,如果职工离职,企业要支付离职费或者补偿金,即便员工自愿离职,虽然无需支付补偿金,但需要支付劳工累积的福利金,即使工人罢工,只要程序合法,也要支付薪水。此外,印尼的劳工组织较多且比较活跃,代表工人反映诉求,争取权益,常组织区域或全国性的示威游行。

在输入外籍劳工方面,目前印尼只允许引进外籍专业人员,外籍劳工多为外资企业及合资企业的高级管理人员和技术人员,严格限制甚至禁止普通劳工入境工作。因此,中国企业到印尼投资,必须对当地建筑工人市场情况进行细致调查,充分了解当地劳工法关于工资和劳工保护的具体规定,以及现行最低工资标准等方面的规定,还要对当地劳工的劳动技能情况以及工作时间效率等有所了解,准确核算用工成本和项目工期。

税收风险印尼实行中央和地方两级课税制度,税收立法权和征收权主要集中在中央,依照属人兼属地原则进行征税。现行得主要税种有:公司所得税、个人所得税、增值税、奢侈品销售税、土地和建筑物税、离境税、印花税、娱乐税、电台与电视税、道路税、机动车税、自行车税、广告税、外国人税和发展税。对于外国投资涉及的主要税种为所得税及增值税等,2008年印尼颁布新的《所得税法》,其中个人所得税率根据不同的收入水平为5%至30%不等;企业所得税基本税率于2010年以后降为25%,资本利得视为一般所得课税而资本损失可相应扣除。增值税方面,一般情况下,对进口、生产和服务等课征10%的增值税。此外,如前所述投资于某些特定行业或某些特定地区的企业可享受特殊的税收优惠。

印尼外国投资与承包工程争端解决在印尼,与经济纠纷有关的案件既可以约定向印尼相关仲裁机构申请仲裁,也可以直接向当地法庭起诉。印尼商业仲裁中心主要在处理劳资纠纷、债务重组及商业合同纠纷等方面提供仲裁服务。企业也可以在合同中约定由国际仲裁机构进行仲裁。对于外国企业,通过协议约定选择国际仲裁机构进行仲裁解决投资纠纷,相较于印尼国内诉讼或仲裁,更为客观中立,能够更好地保护外国投资者的合法权益。此外,鉴于印尼同为《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)的成员国,国际仲裁机构的裁决能够在印尼国内得到承认与执行。

对于中国企业与印尼相关政府部门的投资纠纷,如双方未就投资争议解决达成协议,也可根据中印尼双边投资保护协定的规定,缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议,如争议在提交解决六个月内未能按照友好协商的方式解决,争议将提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院,或者如果因征收补偿款额产生的争议也可提交专设仲裁庭,专设仲裁庭应自行制定其仲裁程序,仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。但是应注意,根据该双边协定对于因征收补偿款额产生的争议,如果投资者诉诸了接受投资的缔约一方有管辖权的法院,则不应再适用专设仲裁庭解决。

另外,赴印尼投资和承包工程的中国企业一定要坚持合规经营,留有充分的富裕时间,联合了解情况的当地机构开展工作,避免印尼贪腐与官僚体系低效给项目带来的风险。同时,赴印尼投资及承包工程的中国企业要居安思危,时刻警惕恐怖主义风险以及社会骚乱的风险,避免因此给投资和工程项目带来损失。

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