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德国公司的类型及治理结构概述

2020-05-26 来源: 走出去服务港

公司治理是指一整套制度安排,用于管理和协调公司所有利益相关者之间的关系。1975年,Williamson提出了“Governance Structure”这一概念,译为治理结构,是现代意义上的公司治理概念的雏形。“Corporate Governance”—— 公司治理,这个词正式出现则是在1983年由Fama和Jensen提出,随后出现了大量西方学者关于公司治理问题的专著,公司治理问题成为了现代企业管理的重要组成部分。[1]



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德国主要公司类型

  德国主要的公司类型可以按照人合公司和资合公司分成两类,人合公司主要包括无限责任公司及两合公司,资合公司主要包括有限责任公司和股份公司。

(一)人合公司

  1.无限责任公司
  Offen Handelsgesellschaft

  根据《德国商法典》第105条的规定,无限公司是指一个公司具有经营商业业务的目的,在股东中无人对公司的债权人负有限责任时,该公司为无限公司。

  无限责任公司中,全体股东有执行公司业务的权利和义务。但是,若在公司合同中,将业务执行权移转于一名股东或数名股东的,其他股东不得执行业务。

  2.两合公司
  Kommanditgesellschaft

  两合公司主要是小型企业采取的组织形式。在该组织行下,其由至少一个有限责任合伙人(自然人或法人)和至少一个普通合伙人(自然人)组成。有限责任合伙人不参与执行公司业务,只参与分红,无权代表公司[2],也不得对无限责任股东的行为提出异议,但行为超出公司通常营业范围以外的,不受此限制[3]。普通合伙人负责公司的经营,并对公司债务以个人全部财产承担无限责任。采取两合公司形式主要考虑到税收上的优惠。

  由于在两合公司下,普通合伙人需对两合公司的债务承担无限责任,因此德国又引入了一种特殊的两合公司形式——有限责任两合公司(GmbH& Co.KG)。在该形式下,德国法律允许法人充当普通合伙人,所以,若两合公司中的普通合伙人由一家有限责任公司来充当,即是两合公司的特别形式——有限责任两合公司。在这种情况下,作为普通合伙人的有限责任公司仅以其全部财产对两合公司的债务承担无限责任,而有限责任公司的股东不需要承担无限责任。因而原本的无限责任被转化为了有限责任。[4]德国的家族企业普遍采取有限责任两合公司,以实现一方面节约税赋,另一方减轻风险。

(二)资合公司

  在德国,经营大型业务的首选形式是资合公司。

  1.有限责任公司

  德国有限责任公司是德国最常见的公司形式。德国法律规定,有限责任公司的注册资本不得低于2.5万欧元,股东人数没有限制。德国有限责任公司并不设立董事会。有限责任公司的组织架构一般分为两种:一是股东会、监事会、董事总经理;二是股东会和董事总经理。

  2.股份公司

  德国法律规定,股份公司的注册资本必须不得低于5万欧元。股份公司必须采用由董事会(Vorstand)和监事会组成的双层管理模式。董事会人数要求至少有一名董事,监事会要求至少三名监事组成。

  本文将主要介绍德国资合公司,即有限责任公司和股份公司的治理结构。


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德国有限责任公司治理结构

  在德国有限责任公司中,公司股东任命董事总经理,董事总经理对外代表公司,执行公司事务,监事会监督董事总经理。

(一)公司股东职责

  根据德国《有限责任公司法》第四十六条的规定,下列事项由股东决定:

  1.年度财务报表的批准和收益的拨付;
  1a.关于根据国际会计准则(商业准则第325 (2a)条)披露单独财务报表的决定,以及关于批准董事编制的财务报表的决定;
  1b.批准董事编制的合并财务报表;
  2.要求缴付股本出资;
  3.付还已缴纳的增缴股款;
  4.分割与收回股份;
  5.董事总经理的任免及其解聘;
  6.对审计的监管和对管理的监督;
  7.为整个商业机构任命具有一般商业代表权的人和具有商业代理权的人;
  8.提出因公司设立或营业而发生的向管理董事或股东提出的赔偿请求权。
(二)董事总经理的职责

  董事总经理在法院内外均代表公司。董事总经理按章程规定的形式作出意思表示并代表公司签字。章程中无规定时,董事总经理作出意思表示与签字应由全体共同进行。对公司作出意思表示,向董事总经理一人表示即可。

  董事总经理对公司承担义务,使其代表公司的权限保持在章程确定的范围之内,如果章程未另作规定,保持在股东决议确定的范围之内。值得注意的是,对董事总经理代表公司的权限所作的限制,对第三人不发生法律效力。此点特别适用于下述几种情况:仅将代表权的行使限制在某一或某些特定业务范围内;规定仅在一定情况,一定时间或一定地点行使代表权;规定个别行为需经股东或公司某一机关的同意。

  在涉及公司的全部事项中,董事总经理应当:

  1.尽最大努力促成公司经营目的;遵守并确保公司运营符合所有可适用的强制性和其他法律义务和要求;

  2.确保公司妥为保存会计账簿,且不作出或不接受不恰当的款项;

  3.不与公司的商业机会竞争或侵占公司商业机会,且不得披露公司的商业秘密或其他属于公司的保密信息;

  4.按时支付税款以及社会保险费用;

  5.确保公司股本得到缴付和维持[5]

  6.遵守股东指示,除非该等指示系非法[6];以及

  7.避免任何可能使公司存续面临风险的行为。

(三)监事会的职责

  根据德国《有限责任公司法》,如果公司章程规定要任命一个监事会,则《股份公司法》部分关于监事会的条款的约定应比照适用,除非公司章程中另有规定。因此,有限责任公司的监事会负责监督管理层、检查和审计公司的账簿和记录及其资产,特别是公司的现金以及证券和货物的库存,以及依照公司的最大利益需要,召集股东大会。

  在实践中,股东会要求专门制定监事会职责细则,以进一步规定监事会会议召集程序、召开方式、职权等。


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德国股份公司治理结构

  与有限责任公司不同,股份公司采用由董事会和监事会组成的双层管理模式。监事会任命、罢免和监督董事,董事会负责管理和代表公司。

  股份公司的双层管理模式,在公司内部形成了有效的制衡机制。董事会负责领导公司,执行日常业务,重大决策通过监事会批准,股东会一般不直接对公司事务的管理事宜作出决定,只有在董事会要求的情况下,股东大会才可作出决定。

(一)股东大会的职责

  根据德国《股份公司法》的规定,德国股份公司的股东大会负有以下职责:

  1.股东大会对在法律和章程中所规定的特定事件作出决议,特别是关于:

  (1)任命监事会成员,除非根据《共同决策法》、《钢铁生产行业雇员共同决定修正法》、《监事会三分之一雇员代表法》或《跨国合并情况下的雇员共同决定法》被委派到监事会或被选为代表雇员的监事会成员;
  (2)净收入的分配;
  (3)批准董事会和监事会成员采取的行动,并减免他们的责任;
  (4)年度账目审计员的任命;
  (5)章程的修订;
  (6)筹集资本和削减资本的措施;
  (7)任命审计员,审计公司成立或管理事务过程中采取的行动和发生的事件;

  (8)公司的解散。

  2.只有在董事会要求的情况下,股东大会才可就公司事务的管理事宜作出决定。
  因此,股东大会一般仅就上述规定的事宜作出决定,只有在董事会要求的情况下,才能干涉公司事务的管理事宜。
(二)监事会的职权
  在德国股份公司中,监事会负责任免、监督董事会,董事会负有向监事会报告的义务。
  股份公司的监事会由三名成员组成。章程也可以规定一个较多的成员数目。为了符合关于共同决定权利的法律的要求,该数目必须能够被3整除。对于拥有不同股本的公司,监事会成员的最高成员数目如下:
  • 最高150万欧元 9名

  • 超过150万欧元 15名

  • 超过1000万欧元 21名

  根据德国《股份公司法》的规定,监事会应任命董事会成员,最长任期为五(5)年。允许连任或延长任期,每次最多五(5)年。仅对于任期短于五(5)年的任命,可以规定延长任期,而无需监事会通过新的决议,前提是这不会导致总任期超过五(5)年。这应比照适用于雇佣合同,雇佣合同可以规定,在任期延长的情况下,该协议将继续有效,直至任期届满。委任多名董事会成员的,监事会可委任一名成员为董事会主席。
  监事会可因重大原因撤销对董事会成员的任命和对董事会主席的任命。此类严重原因应包括严重失职、无法妥善管理公司事务或股东大会投不信任票,因明显不相关的原因而丧失信任的除外。如果董事会缺少必要的成员,那么在紧急情况下,法院应根据相关方的相应请求任命该成员。对已作出的决定,可容许提出投诉。[7]
  根据德国《股份公司法》的规定,监事会主要有负有以下职责:
  1.监督管理层;
  2.检查和审计公司的账簿和记录及其资产,特别是公司的现金以及证券和货物的库存。它也可以指示某个监事会成员执行这些任务,或者可以委托专门的专家执行某些任务。监事会应指示年度账目审计员根据《商业法》(HGB)第290条审计年度账目和合并财务报表。此外,监事会可指示对非财务报表或单独的非财务报告(《商法》(HGB)第289b节)或合并的非财务报表或单独的合并的非财务报告(《商法》(HGB)第315b节)的实质内容进行外部审计;
  
3.依照公司的最大利益需要,监事会将召集股东大会;
  
4.日常业务的执行虽不得转移至监事会,但章程可规定某些类型的商业交易只能在监事会同意的情况下进行。如果监事会拒绝同意,则董事会可以要求股东大会作出决议,但股东大会的决议需要至少四分之三的多数票。

(三)董事会的职责

  根据德国《股份公司法》第76、77条的规定,董事会自行负责管理公司事务。董事会按议事规则,经营管理企业,对企业的发展进行规划、协调,进行人员任免,充分考虑股东、职工的利益,负责公司的财务会计事务,另外筹备股东大会、起草股东大会决议。
  如果董事会由几个人组成,董事会的任何和所有成员都有权共同管理公司的事务。章程或董事会的议事规则可据此作出减损决定;但是,它们不得规定,在董事会意见有分歧的情况下,董事会的一名或几名成员可以作出一项决定,而不顾大多数成员的意见。
  除非章程规定监事会有责任制定议事规则,或监事会为董事会制定议事规则,否则董事会可自行制定其议事规则。章程可对议事规则的各个方面作出约束性规定。董事会就议事规则通过的决议必须一致通过。
  根据德国《股份公司法》第90条的规定,董事会应就下列事项向监事会做报告,报告必须符合认真可信的基本原则:
  1.董事会打算推行的业务政策和公司规划的其他基本事项(特别是财务规划、投资规划和人力资源规划),在这种情况下,应解决实际发展偏离先前报告的目标的任何情况,并提供原因;
  2.公司的盈利能力,尤其是股本回报率;
  3.经营过程,特别是公司的销售情况,及其经济状况;
  4.可能对公司盈利能力或流动性有重大影响的交易。
  监事会可在任何时候要求董事会向其提交一份报告,内容涉及公司的事项、其与关联企业的法律上和业务上的关系,以及这些企业正在进行的对公司经济状况产生重大影响的业务进展。单个成员也可以要求提交此类报告,但是,报告的收件人只能是监事会。

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总结

  建立有效的监督机制是治理公司的重要任务,通过分析德国公司的治理结构,我们可以发现:一是两合公司往往用于避税或家族企业中;二是在有限责任公司中,并不必然需要设立董事会,日常管理中主要是由董事总经理负责;三是在德国股份公司中,监事会发挥重要作用,其对董事会的任免权将导致监事会的决议可以对董事会形成约束力,有效实现监督功能。

  鉴于德国法律与我国公司法的绝大不同,中国投资者在投资德国时应当尤其注意如下两点:

  一是综合考虑公司形式。中国投资者在投资德国过程中,应当结合诸如税收、融资、股东责任、控制权等因素加以选择公司形式。比如,无论是有限责任公司或是股份公司均需缴纳企业所得税、股东缴纳股息税以及出售股份所得的资本利得税;而在两合公司中,合伙企业在缴纳企业所得税时是透明的纳税实体。合伙企业在缴纳企业所得税时,合伙企业所得仅停留在合伙企业的层面;有限合伙人来源于资产和责任的收入,包括与合伙企业经营相关的收入,将完全被算作是合伙人的收入,合伙人应对此缴税[8]

  二是注重发挥德国监事会在公司治理结构中的作用。实践中,中国投资者在德国投资过程中往往会考虑到经营稳定性以及社会关系等因素,而继续选择聘用目标公司原有管理人员继续担任董事总经理。但同时,中国投资者可能存在认识误区,误以为只要掌控住德国公司的董事会就可以保证对公司重大经营的控制权,而忽略了监事会的作用。然而,在德国现行立法下,监事会对董事会有显著约束作用。因此,中国企业在收购德国企业股权后应当注意发挥德国监事会的监督作用,重点考虑如何通过有效设置监督机构,从监事会层面以及授权对签字权人选方面对董事总经理加以控制,以避免在事实上失去对德国目标公司的控制。

  总而言之,德国的公司类型和治理结构与我国均有较大的不同。对于中国投资者而言,如果前往德国投资,应当先对德国的法律情况加以了解,可以向专业法律顾问咨询,以在法律允许范围内最大程度做好投后管理。


注释:

[1]《公司治理的典型模式及我国治理现状》,网址:https://mp.weixin.qq.com/s/VSXFAqi9nmshkQCMXWZi0w,最后访问于2020年5月14日。
[2] 《德国商法典》第170条。
[3] 《德国商法典》第164条。
[4] 《德国公司法简述》,网址:https://www.jianshu.com/p/b2d8ae7a2a79,最后访问于2020年5月14日。
[5] 参见德国《有限责任公司法》第 30 条及以下条款。
[6] 参见德国《有限责任公司法》第 37 条第 1 款。
[7] 德国《股份公司法》第85条。
[8] https://www.jianshu.com/p/6abc9ee2b897,最后访问于2020年5月15日。


【文章作者】王清华(上海市锦天城律师事务所高级合伙人)、施珵(上海市锦天城律师事务所法律顾问)、孙小梅(上海市锦天城律师事务所律师)
【资料来源】上海市锦天城律师事务所
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