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解析:马来西亚外国投资准入制度

2021-01-03 来源:金诚同达

作为“21世纪海上丝绸之路”上的重要节点国家,马来西亚近年来逐渐成为新兴的投资目的地。据中国商务部公布的历年《中国对外投资发展报告》,中国企业对马来西亚的投资总额逐年增长,占中国当年对外直接投资的比重逐年稳步提高。据马来西亚《南洋商报》2020年12月2日报道,马来西亚国际贸易及工业部高级部长阿兹敏·阿里(MohamedAzminAli)透露,马来西亚制造业、服务业和原产业在今年前9个月的总投资额达1098亿林吉特,外国直接投资(FDI)426亿林吉特,占38.8%;其中来自中国的投资额达到170亿林吉特,占外国直接投资总额的39.9%,为马来西亚第一大外资来源国。中国已多年保持这一地位。

与此同时,中国投资者投资马来西亚面临的各类法律风险和法律问题愈加凸显。拟在马来西亚进行投资的投资者,应首先了解并合理利用马来西亚的外资准入法律制度,树立法律风险意识,这将会有效降低投资成本,实现投资利益的最大化。


一、外国投资准入制度概述

对外国投资实施管辖权是东道国经济主权的一项基本内容,而外国投资准入制度则是东道国外资管辖权的核心内容之一,一个主权国家拥有允许、限制或者禁止外国投资进入该国领土的绝对权利。现代国际法的理论和实践都充分表明,一个为国际社会所普遍承认的规则是:对于东道国来说,它可以自主地决定是否允许或根据什么条件允许外国投资者进入本国投资。

受本国经济发展状况、社会发展方向、政治政策路径等实际情况的制约,以及国际经济整体发展乃至区域经济协作发展状况的影响,不同的国家会采取国内立法的形式对外国进行不同程度的管制,几乎所有的国家都会在市场准入环节设置或多或少的外资准入条件。

大体来说,各国对外资准入的管制主要体现在三个方面:一、是否允许某些行业或领域的外国投资;二、是否对某些行业或领域的外国投资的股权比例加以限制,以及限制的程度;三、根据何种标准对外资进行审查,以及审查是否严格。


二、马来西亚规范外资准入的法律规定

马来西亚拥有较为完备的外商投资法律体系,对外国投资基本采取友好和鼓励的态度。但马来西亚并无一部统一的法律法规对外国投资和市场准入加以规定,而是散落在不同时期颁布的不同法令之中,且内容繁杂,易受政策影响,变化性强。

马来西亚外国投资相关的法律渊源包括两类:一类是马来西亚本国制定的外商投资法律规范,另一类是马来西亚签署的双边及多边经贸协定中与外商投资相关的国际法规范。国内投资法律规范由规定外资准条件和管理外商投资的专门外商投资法律和投资合作相关的一般性法律组成。国际投资法律规范由马来西亚签署的全球或区域内的双边及多边经贸协定中的投资规范组成。

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国内主要法律和法规

1)《1986年促进投资法》(PromotionofInvestmentAct,1986)

该法是马来西亚促进投资最重要的法律,旨在通过减免税负的形式来鼓励和促进马来西亚建立和发展工业、农业和其他商业企业,促进出口以及其他相关目的。该部立法规定的优惠措施分为两类:一类是直接税激励,对一定时期内的所得税进行部分或全部减免;另一类是间接税激励,即以免除进口税、销售税或消费税的形式促进投资。

2)《1998年特许经营法》(FranchiseAct,1998)及2012年的修订法案

马来西亚特许经营产业主要由此法规范。《1998年特许经营法》对特许经营作出了较宽泛的定义,规定了注册、规范特许经营的规则及其他事项。与中国法律有重大区别的是,马来西亚对特许人组织形式并无限制,自然人、合伙企业、公司、合资企业、信托等主体均可作为特许人从事特许经营活动。该法还详细规定了特许经营活动中的信息披露、特许经营合同、推广营销、竞业禁止等内容

3)《2010年竞争法》(CompetitionAct,2010)

该法主要规制垄断协议和滥用市场支配地位等不正当竞争行为,是一部通过促进和保护竞争以促进经济发展,由此保护消费者利益的法律。该法适用于任何在马来西亚境内,或者虽不在其境内但对其任一市场的竞争产生影响的企业(包括与政府相关的公司)的任何商业活动;但在该法附件1中明确豁免的商业活动除外。

4)《2016年公司法》(CompaniesAct,2016)

该法是在马来西亚设立公司的依据,负责调整公司设立、运营、变更、终止一系列的法律关系。新公司法旨在引入一套适用所有公司的法律体制,简化基于公众公司和私人公司间差别的法律和程序,扫除私人公司发展障碍,鼓励私人公司的发展。该法主要规定了如下内容:各类公司及外国分支机构的设立;各类公司收购和转让的规范和程序,如对股东授权要求、董事职责和重组计划的相关规定;关联交易及其应履行的程序等。《2016年公司法》还规定了有关外商投资的相应规则。

5)《2016年收购、合并和强制收购规则》(TheRulesonTake-overs,MergersandCompulsoryAcquisitions,2016)

该规则是对《2010年收购、合并和强制收购规则》的修订,马来西亚的收购及并购监管体系通过《2016收购、并购及强制收购规则》得到了完善。该规则为马来西亚的并购法律制度提供了具体详细的规定,如关于并购的具体定义、并购范围、程序和行为要求等更为细化的条款,关于强制收购和小股东权益保护的内容,等等。

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国际主要条约和协定

1)中马签署的双边协议

《关于相互鼓励和保护投资的协定》,两国于1988年11月21日签署。该协定分别对投资者与投资的定义和范围、最惠国待遇及投资争议的解决等内容作出了详细的约定。

《关于加强产能与投资合作的协定》,两国于2015年11月23日签署。该协定建立了中马产能与投资合作工作机制,提高产能与投资合作的质量,探索创新合作模式、拓宽合作领域。

《关于政府市场主体准入和商标领域合作谅解备忘录》,两国于2015年11月23日签署。根据此次签署的合作谅解备忘录,中国国家工商总局和马来西亚国内贸易、合作与消费事务部作为谅解备忘录的实施机构,将在市场主体准入和商标领域开展有关法律、法规、政策信息交流,加强两国市场主体准入和商标领域合作,促进两国营商环境便利化水平的提高,更好地保护知识产权,促进创新。

2)中马签署和加入的多边协议

《中国-东盟全面经济合作框架协议》,中国和东盟十国于2002年11月4日共同签署。《框架协议》是中国-东盟自贸区的法律基础。根据该《框架协议》,中国-东盟自贸区包括货物贸易、服务贸易、投资和经济合作等内容。这标志着中国与东盟的经贸合作进入了一个新的历史阶段。

《中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议》,中国和东盟十国于2009年8月15日共同签署。旨在继续推进贸易和投资自由化,反对贸易和投资保护主义。

《关于修订<中国-东盟全面经济合作框架协议>及项下部分协议的议定书》,中国和东盟十国于2015年11月22日正式签署。此为中国-东盟自贸区升级谈判成果文件。

《服务贸易总协定》(GeneralAgreementonTradeinServices,GATS)《与贸易有关的投资措施协议》(AgreementonTrade-RelatedInvestmentMeasures,TRIMs),是世界贸易组织(WTO)管辖的多边贸易协议,旨在促进投资自由化,制定为避免对贸易造成不利影响的规则,并便利国际投资。协议的基本原则是各成员实施与贸易有关的投资措施,包括市场准入的义务,不得违背《关贸总协定》的国民待遇和取消数量限制原则。

3)《区域全面经济伙伴关系协定》(RegionalComprehensiveEconomicPartnership,RCEP)

2020年11月15日,中国和东盟十国及日本、韩国、澳大利亚、新西兰正式签署了RCEP协定。RCEP涵盖货物、服务、投资等全面的市场准入承诺,在第十章规定了投资保护、自由化、促进和便利化四个方面,包括承诺最惠国待遇、禁止业绩要求、采用负面清单模式做出非服务业领域市场准入承诺并适用棘轮机制。

RCEP对跨境投资市场准入方面的促进作用主要体现在两个方面:

(一)负面清单制度降低市场准入门槛。在RCEP附件三中,各缔约国通过制定服务和投资保留及不符措施承诺表,以负面清单方式对制造业、农业、林业、渔业、采矿业5个非服务业领域投资作出较高水平开放承诺,大大提高了各方政策透明度。实行统一的市场准入负面清单制度,清单之外不得另设门槛和隐性限制,有利于提高政策透明,放宽部分行业的市场准入门槛,扩大投资者的投资范围。同时,负面清单制度有助于消除部分行业的隐形壁垒,加强了投资的确定性和可预测性。

(二)投资便利性增强。RCEP签署并通过后,根据国民待遇及最惠国待遇条款,各国在外商投资领域的政策将进一步开放,给予缔约国的投资待遇将不低于本国的投资者,中国投资者在RCEP缔约国开展投资的便利性增强。各缔约国也同意在遵守各国法律法规的前提下,为各种形式的投资创造必要的环境,简化投资申请及批准程序,促进投资信息的传播,并设立或维持联络点、一站式投资中心、投资联络中心等向投资者提供帮助和咨询服务。


三、马来西亚外资准入的主要制度

综合马来西亚关于外资准入的法律规定和相关实践经验,目前来讲,其主要制度和规定如下:

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外资准入的范围

外资准入的范围指的是东道国允许外国进行投资的行业及领域。资本输入国往往会立法规定外国投资的范围,对其进行管制,以此来确保外国投资符合本国的发展目标,促进本国的经济发展。一方面,关切国家安全、社会重大利益、国计民生的行业部门要牢牢把握在本国政府和国民手中;另一方面,又要鼓励符合本国经济发展目标,能够带动产业发展、提高本国企业竞争力的外资的进入与发展。

1)鼓励的领域

马来西亚政府一直以来都鼓励外资进入其国内的高科技领域及出口导向性的生产制造类企业。目前能够享受优厚政策的行业主要有:半导体相关产业、光电科技、医药、医疗器材设备、纳米技术、农业生产和加工、橡胶制品、棕油产品、木材、纸浆制品、纺织、石油化工、钢铁、有色金属、可再生能源、非金属矿物制品、机械设备及零部件、交通设备及部件、电子电器、专业医学、科学测量仪器制造、相机及光学产品、塑料制品、酒店与旅游业、影视制作以及一些制造业相关的服务业。受马来西亚政府鼓励发展的行业,现在外国投资者均可以拥有100%的股权。

马来西亚政府先后设立了伊斯干达开发区、北部经济走廊、东海岸经济区、沙巴发展走廊、沙捞越再生能源走廊五大经济特区,以及多媒体超级走廊、多个自由工业区和保税工厂,每个经济特区或自由工业区重点推动和鼓励发展的行业和领域均有侧重,对投资有着不同的规定。

另外,中马两国设立的关丹产业园则重点发展的十大产业包括:塑料及金属行业设备、汽车零部件、纤维水泥板、不锈钢产品、食品加工、碳纤维、电子电器、信息通讯、消费类商品及可再生能源。

马来西亚政府在1991年提出了“2020宏愿”(Vision2020),计划到2020年发展成为先进的工业化国家。政府持续出台政策吸引外资,鼓励和引导外国投资投向其出口导向型生产企业、高科技领域以及一些新兴行业。

2)限制和禁止的领域

关系到国家国计民生的重点产业和重要部门,或者是与公共利益有密切联系的行业,往往决定着一个国家经济发展的命脉,无论是发展中国家还是发达国家,都要在这些行业里掌握主权。有的国家会在投资协定或者是在外国投资产业目录中以“否定式清单”的形式列明,马来西亚则是相关法律中对这些行业从持股比例和雇用外籍人员等方面直接进行了限制。

马来西亚对外资投资范围的限制,主要集中在服务业领域。考虑到服务行业的特殊性,马来西亚在敏感服务行业的对外开放方面,仍然采取谨慎态度。除了国内较为成熟的服务行业外,马来西亚对外资规定了严格的限制条件。

目前马来西亚限制外国投资者在金融业、电信业、保险业、直销及分销、能源供应和供水等行业的投资,具体表现为严格限制外资的持股比例,并且在一定程度上限制外籍人员的聘用。在这些行业中,一般外资持股比例不能超过50%甚至30%。

(1)对银行业的投资限制:为了鼓励国内金融服务,马来西亚政府对外资参与金融服务持限制性政策。目前,外国投资机构允许拥有投资银行49%的股份,但外国商业银行的最高股份上限被控制在30%。外国商业银行必须作为马来西亚国内控制的分支机构才能开展业务。

(2)对保险业的投资限制:除伊斯兰金融外,外资投资马来西亚保险业股份超过49%时,必须得到政府批准;马来西亚政府允许现有的合资保险公司的外资股份经批准后提高到51%,但新进入的外国保险公司投资马来西亚保险业只能与本地保险公司合作,而且外资累计股权不能超过30%。

(3)对电信业的投资限制:马来西亚政府通过设定投资上限来限制外资进入电信业。外国公司最多只能收购现有固定电话业务30%的股份。另外,提供附加值服务的供应商的外资股份也被限制在30%以内。

(4)对分销与直销的投资限制:外资在马来西亚投资直销公司,该直销公司必须包含30%马来人股份,才能获得直销公司许可证。马来西亚政府严格控制外资申请多重直销许可证,在同等条件下,本地公司申请多重直销许可证只需缴纳150万林吉特(约合39.5万美元),而外资公司则需要缴纳500万林吉特(约合131.5万美元)。对于分销,马来西亚政府主要通过“外国参与分销贸易服务指导方针”中的本地成分要求进行规制,其中规定百货公司、超级市场预计高级商场必须保留至少30%的货架空间,摆放由马来西亚人所有的企业所生产的产品。

马来西亚禁止发展的行业涉及烈性酒和烟草的生产、经营等。

处于限制和禁止行业的外国投资者,在政府审批上面临较大的障碍。

3)新开放的领域

2009年4月,马来西亚政府开放了8个服务业领域的27个分支行业,允许外商在这些领域进行投资,不设股权限制。这8个领域包括:

计算机相关服务领域;

保健与社会服务领域;

旅游服务领域;

运输服务领域;

体育及休闲服务领域;

商业服务领域;

租赁服务领域;

运输救援服务领域。

马来西亚政府为了更好地吸引外资,兑现其在国际协定中的承诺,在2012年又逐步开放了17个服务业分支领域的外资持股比例限制,允许外资拥有100%股权,主要涉及电讯业如服务商执照申请,教育业如国际学校、特殊技术与职业教育、私立大学,医疗行业如私立医院、独立牙医门诊,服务业如会计与税务服务、工程服务、法律服务。

从总的趋势来看,马来西亚主要将外国投资向制造业和高科技行业引导,鼓励外资投向出口导向性的工业部门以及设立研发中心。近几年来,马来西亚不断推出新的政策,进一步扩大开放的力度,开始鼓励外资向物流、农业以及旅游等服务部门。虽然外资准入在某些领域依然受到限制,但是马来西亚政府的政策措施依然显示出其在外国投资自由化的道路上所作出的努力。马来西亚政府不断地在放开外资准入的领域,并且通过这种手段将外资引入到急需发展的行业中去,既有利于马来西亚社会和经济的发展,也为投资者带来了大量优良的投资机会。

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外资准入的商业投资形式

外资要进入东道国的前提条件是该投资在东道国的法律语境下是合格的投资,东道国通常会在本国的法律或者签订的国际投资协议中明确合格投资的含义和形式。马来西亚对进入本国的外国投资者在商业投资形式方面有不同的限制。

从投资的形式来看,主要有以下三种:(1)直接投资。外国投资者依照马来西亚的有关法律,在其境内举办各类企业,独立经营,自负盈亏。直接投资也可以以现金投入、技术合作、设备入股和特许权等形式实现。(2)跨国并购。马来西亚允许外资通过协议收购本地企业的股份或资产,对本地企业进行并购。(3)股票市场收购。马来西亚的股票市场面向外国投资者开放,外国企业和外国的投资者都可以通过收购本地企业进而上市。

对于直接投资和跨国并购来说,只要投资和并购的行业不属于上述限制和禁止的领域,外国投资者均可以获得100%的股权。但目前马来西亚政府仍然规定外资公司在马来西亚上市必须将25%公众认购的股份中的50%分配给马来西亚土著,具有多媒体超级走廊地位、生物技术公司地位和主要海外运营的公司不受此限制。

外国投资者在马来西亚从事任何性质的商业活动均须向马来西亚公司委员会(SuruhanjayaSyarikatMalaysia,SSM)进行登记、注册并设立符合法律规定的商业主体。外国投资者可以采用的商业主体主要有合伙、有限责任合伙、外商独资有限公司、合资有限公司和外国公司分支机构。设立各商业主体有不同要求,外国投资者需要根据不同的投资领域准入政策等因素选取合适的商业主体。

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外资准入的审批和管理


1)一般行业的外资审批

马来西亚目前并没有专门的政府机构对外国投资进行全面统一的管理,具体主管部门因投资行业和投资内容而异。

马来西亚负责外资管理的主要机构包括马来西亚国际贸易和工业部(MinistryofInternationalTradeandIndustry,MITI)、国际贸易和工业部下属的马来西亚投资发展局(MalaysianInvestmentDevelopmentAuthority,MIDA)以及马来西亚外商投资委员会(ForeignInvestmentCommission,FIC)。

在外资管理分工方面,马来西亚国际贸易和工业部主要负责马来西亚国际贸易和投资政策及工业发展规划的制定,促进制造业和服务业领域的国内外投资。马来西亚投资发展局全面负责马来西亚制造业和服务业领域的外资项目管理、外籍员工数量及职位和企业税收优惠等工作。

2009年,马来西亚废除了外商投资委员会制订和实施的外商投资指引规则,规定有关马来西亚地方公司的股份交易、兼并和收购业务不再需要外商投资委员会的审批。外商投资委员会仅负责审核外国投资者从马来人及其他马来西亚土著人处并购资产价值超过2000万林吉特以上的项目。

另外,外资与土著持股比例变化的投资申请和PPP项目的立项由经济计划署(EconomicPlanningUnit,EPU)负责。

2)需要特别审批的行业

目前以下行业的新设投资需要马来西亚相关部门和机构的特别审批。

银行金融业

根据《1989年银行和金融机构法》,马来西亚中央银行(CentralBankofMalaysia)负责对经营银行业、货币经纪业、折扣房产、信贷和金融分支机构、商业银行、存款机构和其他特定金融业务进行营业执照的审批和管理。

建筑业

从事建筑业和建造业的投资者在进行公司注册或从事相关建设业务前,一般需要获得马来西亚建筑业发展局(ConstructionIndustryDevelopmentBoard,CDB)的许可。

石油天然气行业

希望在马来西亚投资开发油气储备的外国投资者,在马来西亚进行公司注册时需要和马来西亚国家石油公司(PetroliamNasionalBerhad,Petronas)签署产量分成协议。

批发零售业

外国投资者拟从事批发零售业、进出口企业和餐厅,在准备注册公司前,应当取得批发零售业委员会(CommitteeonWholesaleandRetailTrade,CWRT)的许可。具有外资成分的分销商司需要从国内贸易和消费者事务部取得批发零售业许可,并且有外资成分的批发零售商的公司实缴资本金最低为100万林吉特。

为了便利外国投资者进行投资,在激烈的国际投资竞争环境中成为投资者的优先选择,马来西亚在投资发展局开设了一站式投资中心,使得外资的进入马来西亚的审批程序变得更加简洁和高效。

此外,纳闽(Labuan)作为马来西亚的一个联邦直辖区,于1990年10月1日正式立法成为国际离岸金融中心。纳闵金融中心负责发展和管理纳闵国际商业与金融中心,发出执照和管制在纳闵的商业主体。纳闽凭借着优越的地理位置、较为宽松的监管环境、优惠力度极大的税收制度,近年来吸引了越来越多的外国投资者投资兴业。

四、做好外资准入制度的法律风险评估

了解东道国是投资者对外投资的前提,关系到投资是否能顺利进行以及未来的投资发展和规划,其重要性不言而喻。投资准入制度作为外资进入东道国的第一道门槛,东道国基于国家主权可以决定哪些行业对外国投资者开放,哪些行业有限制性地开放,哪些行业不开放。外资在获得准入资格之后又涉及到审批的问题,持完整手续的合格投资在获得主管机关的审核和批准之后才真正可以进入东道国。

纵观马来西亚近几十年来有关外资准入的立法和政策变化,不论是在国内法层面还是国际法层面,总体上与整个投资自由化的趋势相符,与亚洲其他国家相比,外资进入马来西亚的门槛相对较低。但由于本国经济发展的需要和所签订的国际协定的要求等因素,马来西亚外资准入的制度和政策始终处于动态变化和调整之中。我们建议拟在马来西亚进行投资的企业或个人,委托有经验的律师开展投资准入前的法律风险评估工作,扎实做好全面的投资调查,有效规避或化解投资法律风险,迈向通向投资成功的正途。

作者简介

张磊?合伙人?济南办公室?

业务领域:公司并购与重组?私募与风险投资?国际投资与争端解决

联系方式:leizhang@jtnfa.com

何东闽?北京办公室

业务领域:公司设立与合规争议解决?国际贸易与WTO

联系方式:hedongmin@jtnfa.com

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