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2020年度观察:国际投资条约与仲裁的发展与变化

2021-02-01 来源:中国国际投资仲裁常设论坛

从一般意义上看,即使将2020年放在历史长河中审视,它也具有不可忽视的位置。在过去的这一年中,我们是很多个事件的历史见证者。在国际投资条约和仲裁领域,2020年也具有其独特的价值。为此,我们选取了10个关键词,梳理出了在2020年发生的国际投资条约与仲裁事件,从中可以看出国际投资法制在形式和内容上正经历什么样的变化。  

1. COVID-19  

COVID-19在全球蔓延给世界经济带来了严重的影响。经合组织(OECD)最新的全球经济展望报告显示2020年全球生产总值同比下降了4.2%。为了应对疫情,各国所采取的封锁措施一度使经济大面积停摆、失业率飙升。疫情导致2020年全球直接投资流量骤减,联合国贸易发展会议(UNCTAD)发布的《全球投资趋势检测》表明2020年全球外国直接投资相比2019年下降了42%,比2009年全球金融危机后的低谷还低30%。  

各国为了应对疫情采取了一系列紧急措施,如意大利和印度等国家要求暂停制造业,建筑业和采矿业,西班牙和爱尔兰政府采取措施将私人医院和医疗保健国有化,更有不少国家实行了内部旅行限制或严格的边境限制,以限制人员的流动,这些措施也进一步引发了政府规制权与外国投资保护之间的紧张关系。不少评论都指出政府的应急措施可能会被外国投资者质疑其违反了投资协定下的国民待遇、公平与公正待遇和间接征收条款等。Investment Arbitration Reporter也报道了墨西哥、智利和秘鲁都可能面临相关的仲裁请求。UNCTAD进一步指出COVID-19会对各国投资政策制定产生持久影响。  

考虑到国际投资仲裁可能会对东道国的规制权实施产生负面影响,2020年5月哥伦比亚大学可持续投资中心发布了一项旨在疫情期间暂停ISDS索赔的倡议,并得到了不少学界和实务界的呼应。  

2. 投资条约改革  

UNCTAD的统计数据显示到目前为止全球双边投资协定数量共有2896个,生效的协定有2337个。当前正处于国际投资条约的改革期,不少国家在对待投资条约方面采取更加谨慎的态度。2018年和2019年两年间终止的投资条约数量已经超过了新签署的投资协定的数量。新签署的投资协定在内容上更加精细化和均衡化,而且也反映了各国在改革投资者—东道国争端解决机制方面的意见。  

2020年5月,欧盟23成员国签署了《终止欧盟成员国间双边投资条约协议》,约定将终止所有欧盟内部的双边投资条约。同月,欧委会决定针对没有签署该协议并终止欧盟内部投资条约的芬兰和英国启动侵权程序诉讼。自欧盟法院2018年在Achmea案中判决荷兰和斯洛伐克双边投资条约中的投资者与东道国争端解决机制有违欧盟条约并损害成员国主权以来,欧盟内部一直在推动相关废约工作以履行法院生效判决。该协议于2020年8月生效。  

2020年8月,尼日利亚宣布要对其现有的投资条约进行审查。9月,澳大利亚外交和贸易部宣布,将对澳大利亚签订的双边投资条约进行审查,并将向所有利益相关方征求意见和建议。本次审查涉及澳大利亚所签署的15个正在生效的投资条约。澳大利亚认为这些被审查的条约 “包含含义相当宽泛的条款”且缺乏明确政府规制权的保障。基于审查,澳大利亚政府将采取不同的措施,包括全面重新谈判、修订条约、终止条约或续签条约等。外交和贸易部特别强调在修订的投资条约中应纳入一系列保障措施,包括:重申管治权;排除针对公共健康措施的国际投资仲裁和纳入有关仲裁员利益冲突更详细的规定。  

3. 国际投资仲裁案件数量继续增长  

2020年,国际投资争端解决中心(ICSID)共受理了58起基于《ICSID公约》和《附加便利仲裁规则》提起的仲裁请求,创历史新高。根据UNCTAD的统计,截止2020年7月31日,已知的根据投资条约提起的仲裁案件达到1061个,考虑到一些案件信息目前仍完全保密,实际数据会更高。  

2020年投资仲裁比较多的集中在可再生能源领域,除了之前西班牙和意大利频繁成为被告外,罗马尼亚和阿根廷都因相关政策被诉。  

COVID-19也对正在进行的投资仲裁产生了影响。如2020年3月,玻利维亚以COVID-19构成不可抗力为由要求仲裁庭无限期终止其仲裁程序,不过并未获得支持。在另一起涉及西班牙的案件中,西班牙指称仲裁庭三位仲裁员在进行线上听证的决定中对其不能参加面对面听证的能力有虚假陈述,要求取消仲裁员的资格,但也未获得ICSID行政理事会主席支持。  

4. UNCITRAL第三工作组关于ISDS机制改革讨论  

自2017年以来,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组将投资者-国家间争端解决改革作为工作重点,试图在多边层面推动各国就国际投资仲裁制度改革达成共识。第三工作组的工作同样受到了COVID-19的影响,2020年3月,UNCITRAL宣布推迟第三工作组在三月、四月和五月的会议。原定的第39次会议直到2020年10月才线上举行,会议就股东索赔和反射性损失、争端的预防和减少、多重程序和反请求、以及投资者-国家间争端解决机制改革的多边文件等议题进行了讨论。  

5. 仲裁规则修订  

为了适应国际投资仲裁的实践,ICSID于2016年10月启动了第四次规则修订。相比较前面三次修订,此次修订历时最长,准备最为充分,涉及范围也最为广泛。为了保证规则修订能够充分满足当事人对仲裁等争端解决方式的需求,ICSID先后向《ICSID公约》成员国和社会各界征求法律意见。2020年2月,ICSID发布《工作文件四:ICSID规则修订文本建议》,对2019年8月发布《工作文件三》后所做的工作进行了汇报,包括截止2020年2月27日ICSID所收到的书面意见以及2019年11月ICSID成员国举行的讨论会中所交换的反馈意见。与《工作文件三》相比《工作文件四》的变化较少,这说明在修订过程中各方的共识逐渐增加。《工作文件四》并未提出新的概念,其最大变化主要在于语言和结构,但也相对较少。  

2020年10月,国际商会(ICC)发布《2021仲裁规则》,该规则于2021年1月1日正式生效,新规则纳入了若干与投资者-国家间仲裁相关的修订,包括:在根据条约提起的案件中,当事人任命的仲裁员必须与该当事人的国籍不同;在根据条约提起的案件中,明确禁止使用紧急仲裁程序;要求对第三方资助进行披露。  

6. 仲裁员行为守则  

2020年,在四起投资仲裁案件(PNB Banka v. Latvia,Vattenfall v.Germany,Kazmin v. Latvia和Landesbank Baden-Wuerttemburg v. Spain)中,当事人都对整个仲裁庭的三位成员的资格提出了质疑,不过这些主张都被ICSID行政理事会主席驳回。但它也同时表明仲裁员的行为规范正受到越来越多的关注。欧盟所签署的一些贸易协定中也包含了详细的仲裁员行为守则的规定。2020年5月1日,ICSID和UNCITRAL共同发布一份《投资者-国家间争端解决裁审裁员行为准则》草案。该草案是在UNCITRAL第三工作组的工作和正在进行的ICSID第四轮规则修订工作的基础上制定的。其对投资条约、可适用国际投资争端解决的仲裁规则和国际法庭中的行为准则标准进行了比较考察,为诸如仲裁员的独立性和中立性、诚信、公平、高效、文明的审理程序的义务等问题规定了可适用的准则和详细的条款。2020年11月9日,UNCITRAL公布了ICSID和UNCITRAL秘书处共同编拟的关于草案的评论。  

7. 监管升级  

UNCTAD对各国在2020年1月至11月实施的投资政策监管显示,COVID-19加剧了各国制定或加强外资安全审查的趋势,其中58%的监管政策都与外资审查有关。2020年2月,美国《外国投资风险审查现代化法案》正式生效,法案扩大了美国外国投资委员会对外国投资的审查范围并修改了审查程序。2020年10月,欧盟开始实施其外国直接投资审查框架。这一审查框架依据2019年3月通过的《欧盟外国直接投资审查框架条例》建立,为欧委会及欧盟成员国在欧盟范围内的外国投资审查建立了协调行动的框架,它是欧盟层面的首份外资审查制度。2020年12月,我国发改委和商务部同时公布了《外商投资安全审查办法》,根据该办法,国家建立外商投资安全审查工作机制,工作机制办公室设在国家发展改革委,由国家发展改革委、商务部牵头,承担外商投资安全审查的日常工作。针对各种审查制度,UNCTAD也特别提醒各国对外资采取更加谨慎的态度时需要有充分的理由。  

8. RCEP  

2020年11月15日,第四次《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)领导人会议以视频方式举行。会后,东盟10国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰共15个亚太国家正式签署了RCEP。UNCTAD指出RCEP是目前世界上最大的贸易和投资协定,其签署将对于本地区的外国直接投资产生重大的促进作用。RCEP的投资章节包含了投资便利化、投资自由化、投资促进和投资保护的内容,共涉及18个条款,分别涵盖了国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、禁止业绩要求、高级管理人员和董事会、保留和不符措施、转移、特殊手续和信息披露、损失的补偿、代位、征收、拒绝授惠、安全例外、投资促进和投资便利化等内容。在国际投资争端解决机制方面,RCEP中只规定了争端预防和外商投诉的协调解决方式,并没有涉及国际投资仲裁机制。RCEP各方约定在协定生效后的两年内就投资者与国家间投资争端解决机制进行讨论。需要指出的是,在RCEP中我国首次在自贸协定项下以负面清单形式对投资领域进行承诺。  

9. 中欧CAI  

2020年中欧双方围绕《中国—欧盟全面投资协定》(Comprehensive Agreement on Investment, CAI)共进行了10轮谈判。2020年12月30日,中欧领导人共同宣布中欧CAI已原则性达成。CAI谈判于2013年启动,历经7年,共举行了35轮谈判,中欧双方为完成谈判都付出了巨大努力。商务部条法司负责人表示CAI对标国际高水平经贸规则,着眼于制度型开放,是一项全面、平衡和高水平的协定。全面主要体现在,协定涉及领域远远超越传统双边投资协定,谈判成果涵盖市场准入承诺、公平竞争规则、可持续发展和争端解决四方面内容。CAI同时体现出中欧双方在维护WTO机制,应对气候变化以及隐私和数据保护方面的共同努力。欧盟委员会主席冯德莱恩也表示,在COVID-19全球大流行的背景下,世界需要更加紧密的中欧关系。她表示,欧盟将和中国一起,在应对气候变化等方面协调合作,同时推进建立在规则基础上的多边主义。  

欧盟目前公布的CAI文本显示,现阶段的CAI并未涉及投资保护和投资者—东道国间争端解决机制的详细规定,而是要求双方在协定签署后两年内尽力完成相关谈判。  

10. 涉及中国政府和中国投资者的投资仲裁案件  

2020年,有两起针对中国政府的投资仲裁案件被登记。2020年6月,ICSID秘书处登记了日本Macro贸易公司根据1988年中日双边投资条约提出的仲裁请求,案件号为ICSID Case No. ARB/20/22。2020年9月16日,新加坡商人GohChin Soon针对中国政府提起的国际投资仲裁案件在ICSID登记 (案件号:ICSIDCase No. ARB/20/34),这也是已知的第六起中国政府作为被申请人的国际投资仲裁案件。在这六起案件中,马来西亚伊佳兰公司诉中国政府案以和解结案,韩国安城公司诉中国政府案以中国政府胜诉结案。剩余四起案件正在审理过程中。  

2020年4月,ICSID发布了德国海乐公司诉中国政府案(ICSID Case No. ARB/17/19) 的第三号、第四号和第五号程序令。在第三号程序令中,仲裁庭驳回了申请人提出的分步仲裁的请求;在第四号程序令中,仲裁庭批准了申请人广泛修改仲裁申请的请求;在第五号程序令中,仲裁庭依据相关标准对当事方间每一个有争议的文件提交请求及相关异议做出了决定,并在附件中做出明确说明是否予以支持或不予考虑。  

也有不少中国投资者考虑用国际投资仲裁积极维护自己的权益。2020年1月,一家由中国庄胜矿产资源集团(Junefield Mineral Resources)和湖南黄金股份(Hunan Gold Group)持股的金矿公司Ecuagoldmining就其金矿开采项目被冻结而导致的投资争端向厄瓜多尔政府发出启动争端解决程序通知。2020年7月,中国公民Fengzhen Min(音译)先生向韩国政府发出仲裁通知,依据《中国—韩国双边投资协定》对韩国政府提起ICSID仲裁。2020年12月,乌克兰马达西奇公司(Motor Sich)的中国投资者根据《中国-乌克兰双边投资条约》向乌克兰政府发出了投资仲裁通知。  

2020年过去了,人们总是希望新的一年会更好。但至少对横加能源公司而言并非如此,2021年1月21日,拜登在就任美国总统的第一天就签署了行政令,撤销了拱心石项目第四期的许可。考虑到拜登在气候变化方面的支持态度,横加能源公司所面临的不利局面不会马上消解。目前已经有评论指出在还可以利用《北美自由贸易协定》中的国际投资争端解决机制时,横加能源公司可以再针对美国政府提起国际投资仲裁。尽管此前仲裁庭在处理投资和环境问题方面的立场不太一致,但随着国际投资协定议题的扩张和公众意识的不断觉醒,政府规制权会被赋予更高的考虑比重。不管结果怎样,这至少意味着国际投资条约和仲裁仍然有很多看点值得期待。  

其中最值得关注的就是中国在国际投资法制中发挥的日益重要的角色。在COVID-19的影响下,保护主义在全球盛行,中国坚持多边主义和制度型开放的决心却始终未变。西安交通大学丝绸之路国际法与比较法团队将继续跟踪国际投资条约与仲裁的最新发展,并以投资条约与仲裁月报和年度观察的形式进行持续报道。

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