我国海外投资保险法律制度思考
2012-09-05 来源：商会
一、引言 近年来我国海外投资呈现出了迅猛发展的势头。据商务部统计，到2009年底，我国累计对外直接投资资已达2457.5亿美元。对外直接投资中海外并购投资的增长速度更是突飞猛进：2007年我国对外直接投资中并购投资只有63亿美元，2008年我国企业掀起并购热潮，海外并购投资额就猛增至280亿美元，占当年直接对外投资额的50%；2009年海外并购投资额为192亿美元，占当年对外直接投资额的34%。据国资委统计，截至2009年底，我国中央企业在海外投资设立单位近6000家，境外资产总额超过4万亿元人民币。然而投资总伴随着风险，与国内投资相比，海外投资面临着特有的政治风险。利比亚局势的动荡所造成的中国企业海外投资的巨大损失，引起了人们对海外投资安全的极大关注。为了保障海外投资的安全，20世纪40至70年代，经济发达国家如美国、日本和德国，为了鼓励和保护本国的资本输出，均制订与完善了海外投资保险的法律制度。而我国虽然于2001年设立了中国出口信用保险公司，对海外投资所遇到的汇兑限制、征收、战争和政治暴乱、政府违约及承租人违约等风险进行承保，但目前还没有法律层面上的《海外投资保险法》。在海外投资迅猛增长的同时，我国的海外投资保险法律制度却不能同步到位。鉴于我国海外投资的迅猛发展的形势以及与之相伴的政治风险，本文从新制度经济学的视角，对我国海外投资保险法律制度建立的必要性、立法原则、立法体系及机构设置模式选择进行探讨，以期对我国的海外投资保险法律制度的建立与完善提供一些有益的启迪。
二、我国海外投资保险法律制度的意义
（一）节约保险理赔的交易成本 国家出台海外投资保险的法律制度，当海外投资发生政治风险时，统一由政策性的承保机构通过代位求偿权的行使，可以节约我国海外投资者单独通过双边投资保护协定和多边投资担保机构公约，进行签约、谈判、协调等要求理赔的交易成本，从而实现理赔过程中的规模经济。出台我国海外投资保险法律制度要结合我国的实际情况，组织专家学者考察与借鉴其它国家的相关法律制度，并提交全国人大审议与表决，建立海外投资保险法律制度无疑是需要花费成本的。在过去我国海外投资数量较少，发生政治风险概率较小的情况下，海外投资保险法律制度的建立成本可能会大于我国海外投资企业保险理赔成本的节约，也就是说这时如果国家供给海外投资的保险法律制度可能会超过现实的需要。然而，我国2009年企业海外直接投资额已位居世界第五位，仅次于美国、法国、德国和日本，而这些国家均制订有相对完善的海外投资保险法律制度，在海外战争、政治暴乱、恐怖袭击不断发生的情况下，我国的海外投资保险法律制度的供给就显得明显不足。国家作为最大的制度供给者，通过各种制度的供给来获得税收等收入。“无论是制度供给的过剩还是不足，都会增加社会经济生活中的交易费用。”尽管中国出口信用保险公司对承保海外投资保险也制定了各种具体的制度和规则，但“正式制度的有效性取决于法律制度的有效性。”我国法律层面上的海外投资保险法律制度仍是各种保险规章、条例与操作办法必不可少的支撑。
（二）制约东道国滥用“暴力潜能”倾向 无论是马克思主义的国家理论，还是巴泽尔与诺思的国家学说，都认为国家具有暴力的性质。国家是一个具有合法使用暴力和强制提供法律、秩序的组织，国家具有界定和保护产权的职能，当国家为了自身的利益或者所代表的集团的利益，利用暴力来重新界定产权时，海外投资者往往处于劣势地位，于是便会出现海外投资被强行征用、国有化以及政府违约行为。国际上的双边投资保护条约与多边投资担保机构公约正是基于增强法治化的考虑，来防止国家出现滥用暴力的倾向。然而，由于海外投资者与东道国在法律地位上的不对等，制约东道国过度使用暴力靠势单力薄的海外投资者来实施是不现实的，需要资本输出国家出面从国际法的高度进行协调。建立我国的海外投资保险法律制度，可以通过国内法的形式更好地实现国内保险制度、规则与国际法律的对接，来有效地限制东道国的“掠夺之手”。从这个意义上来说，我国海外投资保险法律制度可以作为一种传导机制，通过与双边投资保护协定与多边投资担保机构公约的相互配合和相互补充，促进东道国法制化社会的建立，进而从外部来督促东道国政府成为一个“强化市场型政府”。
（三）增强我国的综合竞争力 随着经济全球化的发展，世界各国共同参与国际市场，国际分工的发展在增强各国的相互依赖性，促进国际合作进一步加深的同时，也使国与国之间的竞争日趋激烈。在全球要素、资本流动性不断增强的当今社会，哪个国家的制度能有效地界定与保护产权，能有效地降低交易费用，哪个国家就能在全球化的大潮中抢占先机，赢得主动。“国与国之间的竞争实际上是制度的竞争。”因此，建立与完善我国的海外投资保险法律制度，既可以制约东道国对我国海外投资的产权进行政治性再界定，也能使我国海外投资者在海外市场拥有更多的竞争自由，进而能够从制度层面为我国企业海外投资战略目标的实现提供保证。
三、我国海外投资保险法律制度的立法原则
（一）国家主导 从契约理论的角度来看，海外投资在某种意义上是我国与东道国之间的一种契约。契约的对等性原则强调契约当事人的交易活动是在地位对等的情况下进行的。而战争、政治动乱、征用以及汇兑限制和政府违约等政治风险的实施主体通常是国家或暴力集团，我国的海外投资者在法律地位上与东道国政府或暴力集团是不对等的。因此，要使我国的海外投资产权得到有效的保护，就需要发挥我国的国家主导作用，从法律制度的层面发挥国家最大的制度供给者的功能，对我国海外投资所遭受到的政治风险，提供不同于一般商业保险的政策性保险服务，只有保证契约双方地位的对等，才能确保契约功能的发挥。作为一种第三方实施的暴力机制，国家在一定程度上比其他机制更有利于契约的实施。
（二）战略匹配 为了促进国民经济快速健康发展，基于我国的国情，国家制订了总体经济发展战略，以便更好地参与国际分工，促进产业结构的升级，不断提高我国的综合国力。国家的总体经济发展战略是立足于宏观层面，对我国的经济发展所做的总体规划。而我国的海外投资只是我国总体经济框架中的一部分，它们是部分与整体、局部与全局的关系。“有竞争力的制度既影响成本，也影响要素及资源的流动方向。”海外投资保险法律制度在发挥对我国海外投资保护作用的同时，还应该作为一种信号传递机制，正确地引导我国海外投资的流向和流量，进而使我国海外投资服从总体经济发展战略的目标，并通过与我国其它领域经济活动互相配合、补充与协调，实现我国经济增长方式的转变和产业结构的合理布局，确保我国总体经济发展战略的顺利实现。
（三）尊重惯例 国际惯例是世界各国或大多数国家在长期经济交往中，通过重复博弈所形成的规则与制度安排。只有遵守这些规则与制度安排，我们才能够摆脱囚徒困境，通过合作实现各自的效用最优。经济资源的稀缺性要求人们提高对其的利用效率，于是国际分工得以发展，分工在提高效率的同时，也增强了各国经济的相互依赖性，而相互依赖性又要求人们必须加强合作。而“制度的功能就是为实现合作创造条件，保证合作的顺利进行”，国际惯例就是国际上一些成文的或不成文的规则习惯与通行做法的总和。作为与国际条约与国际惯例接轨的我国海外投资保险法律制度，只有以尊重国际惯例为立法原则，才能创造出一种激励相容的机制，从制度安排与机制设计上使我国、我国海外投资者与东道国共同受益，体现出法律制度的公平、正义等互惠性质。
（四）避免对抗 在海外投资遭受政治风险时，如果国际间的保险理赔问题上升到国与国之间的政治与外交对抗，势必导致交易成本的增加。一方面，从委托代理的角度出发，政策性保险公司将作为委托人，由资本输出国政府出面对代理其对损失进行索赔，那么海外投资保险代位求偿权的行使将会增加一层委托代理关系，委托代理成本自然就会增加。另一方面，政治与外交对抗一旦发生，一个企业的争端可能会被提升到国家的层面，进而使在东道国投资的其它企业也受到影响，原本属于经济市场的交易就会进入政治市场，而政治市场的交易成本通常高于经济市场的交易成本。因此，我国在海外投资保险法律制度的设计理念上应尽量避免出现国与国之间的政治与外交对抗。
四、我国海外投资保险立法模式选择与配套机制
（一）立法模式选择 目前国际上关于海外投资保险法律制度的立法模式可以分为三种类型：一是以美国为代表的双边模式，这种模式以同东道国签订的双边投资保护协定作为实施国内海外投资保险法律制度的前提。二是以日本为代表的单边模式，即不以与东道国的双边投资保护协定为基础，只需依据国内海外投资保险法，就可以办理海外投资保险业务。三是以德国为代表的混合模式，既可以承保与投资母国签订有双边投资保护协定的东道国海外投资，也可以承保未与投资母国签定此种协议，但其法律秩序适合开展海外投资保险业务的东道国的海外投资。本文认为，我国的海外投资保险法律制度比较适合采取德国式的混合模式：以双边模式为主，以单边模式为输。首先，我国的基本国情是人口众多、地区经济发展不平衡、科技创新能力不高。海外投资保险法律制度的构建采取比较灵活的混合模式，可以更好地通过政策性引导，调整海外投资的流向与流量，促使我国海外投资在主体选择、区位选择、产业选择与方式选择方面进一步优化，进而与我国西部大开发战略相协调，与调整产业结构、促进经济增长方式转变的总体经济发展战略相匹配。其次，目前我国已与世界上一百多个国家签订了双边投资保护协定，以双边模式为主基本上可以保证我国海外投资企业投保的需要，而且我国和平共处的外交政策和平等互利的国际合作方针将会促使更多的国家与我国签订双边投资保护协定，为混合模式的实施奠定良好的基础。再者，融入世界舞台上参与国际竞争是经济全球化的大趋势对中国企业提出的要求，我国早在2000年3月的九届人大三次会议上就正式提出了鼓励企业“走出去”的战略。采取混合的模式有利于扩大我国海外投资保险的范围，使更多的企业走出国门。毕竟，中国企业只有在海外的“水”中才能真正学会“游泳”，进而促进自身竞争力的快速提升。
（二）保险机构设置 在海外投资保险机构设置上，国际上主要有两种模式，一种是以美国和日本为代表的单一制，即设立一个保险机构，该保险机构既是保险业务审批机构，又是保险业务经营机构。另一种是以德国与法国为代表的分离制，即海外投资保险业务的审查批准与业务经营由两个不同的机构来办理。从新制度经济学的角度来说，本文认为，我国应建立分离式的海外投资保险机构，由外交部、财政部、国家发改委、商务部等部门联合组成一个海外投资保险审查委员会，具体负责海外投资保险业务的审批。海外投资保险业务的经营则可交由中国出口信用担保公司来具体经营。这种分离制的优势主要表现在以下方面：一是海外投资保险业务承保的是海外投资的政治风险，在获得海外投资政治风险的信息方面，国家政府部门比一个政策性的保险公司更具有优势，可以有效地降低政策性保险公司的信息成本；二是我国海外投资的各种法律制度都是由国家主导制订的，由政府部门联合组成的海外投资保险审查委员会，对各种政策的掌握与理解要优于一个公司型的政策性保险公司，这样可以有效地避免法律制度解读的失误与执行的偏差，减少制度执行的中间环节，从而降低海外投资法律制度执行成本。三是实行单一制形式的海外投资保险公司，实质上是以政府代理人的身份来开展政策性保险的审批业务，委托代理关系的存在必然产生相应的代理成本。而分离式的海外投资保险机构设置，由政府机构代表国家行使审批职能，由于不存在委托代理关系，可以有效地节约代理成本。
（三）配套机制建设 （1）加强国际交往，寻求国际方面的广泛合作。海外投资保险的重点不在于事后的保险赔偿，而在于通过国内保险法律制度的实施，利用国际上的双边投资保护协定与多边投资担保机构公约，更好地对东道国的国有化征收、政府违约以及汇兑限制等行为进行有效的制约，进而达到对海外投资的风险进行预防的效果。因此我国在建立国内的海外投资保险法律制度的同时，还应该寻求广泛的国际合作，一方面通过与更多的东道国签订海外投资双边保护协定，进一步为我国海外投资保险法律制度的实施奠定良好的国际基础；另一方面，要通过国际社会进一步增加《多边投资担保机构公约》的担保容量，提高其办事效率，充分发挥这一国际公约在保护海外投资中作用。作为国内法的海外投资保险法律制度，只有与双边投资保护协定与《多边投资担保机构公约》相互衔接与配合，才能使我国的海外投资风险得到有效的化解，也才能避免跨国贸易领域内的经济问题升级至国际政治领域，导致高昂的政治交易成本的发生。（2）组建海外投资信息中心，成立海外投资商会。为了降低我国海外投资企业跨国经营在信息方面的不对称性，我国应由政府主导成立海外投资信息中心，进一步规范和完善我国海外投资保险国别、产业方向指导目录的制订工作，同时汇集整理海外东道国投资环境、投资政策和文化背景等海外投资的相关信息，发挥国家在搜集海外投资信息方面的规模经济效应，节约我国企业海外投资的信息成本，避免海外投资保险业务运作中出现逆向选择问题。另外，我国还应借鉴其它国家的做法，在东道国成立海外投资商会，利用商会掌握我国海外投资企业的经营状况、所可能面临的风险，并帮助海外企业协调与东道国政府等各方面的关系，这样不仅可以有效地避免海外投资企业道德风险的发生，而且也可以有效地避免过多地通过外交途径解决国际贸易纠纷，导致出现政治与外交对抗的不利局面。
五、结语
我国海外投资业务飞速发展以及与之相伴的政治风险，引起了人们对我国海外投资安全性的极大关注，建立与完善我国海外投资保险法律制度，对正确地引导我国的海外投资的流向与流量，鼓励和保护我国海外投资，促进中国企业国际竞争力的提升无疑具有重大的现实意义。本文从新制度经济学的视角，对建立我国海外投资保险法律制度进行了探讨：首先，从制度供求平衡的角度，说明目前我国建立与完善海外投资保险法律制度能更好地节约交易成本；其次，为更好地保护我国海外投资的产权，有必要出台海外投资保险法律制度，以有效地制约东道国的“掠夺之手”。然后，透过国与国竞争的本质，提出了建立与完善海外投资保险法律制度是从内部机制上增强我国国家竞争力的一种有效途径。我国海外投资保险法律制度的构建必须遵循一定的立法原则：一是运用契约理论，从契约主体的对等性原则出发，提出了建立我国海外投资保险法律制度的所应遵循国家主导的原则；二是从制度可以调节要素与资源的流向与流量的角度，提出了海外投资保险法律制度的构建应与我国的经济总体发展战略相匹配的原则；三是运用博弈论的思维模式，提出了海外投资保险法律制度的建立与完善应该尊重国际惯例，在国际合作中走出“囚徒困境”的思想；四是考虑到政治市场的交易成本高于经济市场的交易成本，提出了我国建立与完善海外投资保险法律制度应避免政治与外交对抗的立法原则。在分析了建立与完善我国海外投资保险法律制度的必要性，提出相应的立法原则的基础上，本文进一步论述了我国适应采取混合模式的立法体制，设立审批与经营相分离的保险机构，同时还要通过广泛的国际合作、组建海外投资信息中心、成立海外投资商会来建立海外投资保险法律制度的配套机制，以便通过节约信息成本、避免高昂的政治交易成本的发生，来充分发挥海外投资保险法律制度的有效性。