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合作导向”的索赔:对海外工程项目疫情应对的再思考

2020-04-13 来源: 国工论坛

新冠疫情已持续多月,虽然在我国已得到缓解,但近期开始在境外蔓延开来,与此同时,我国也面临新冠疫情输入的风险,这对我国企业“走出去”运作的海外工程项目的实施造成了很大影响,特别是工期延误和误期罚款风险。在此背景下,我国承包企业为维护自身权益、防控误期罚款风险,较普遍地以新冠疫情为不可抗力为由向境外业主提出了拖期免责诉求或索赔要求。

  同时,笔者也注意到,我国承包企业在就新冠疫情的影响向境外业主索赔时,也存在着对抗情绪强、沟通不通畅、不够客观甚至过于乐观的情况。为此,笔者在此倡导并向我国承包企业和投资企业推荐“合作导向”的索赔,或者“合作式”索赔方式,以共同应对新冠疫情对海外工程项目的影响。 


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什么是“合作式索赔”?

  什么是“合作导向的索赔”或“合作式索赔”?笔者在传统国际工程理论中并未找到这一概念,这是笔者对于索赔方式的一种思考。笔者认为,国际工程中的传统索赔概念过于强调甲乙双方之间的“对抗”,容易遭受被索赔方的强烈抵触甚至完全拒绝,这既不利于项目的顺利实施,也不利于甲乙双方之间的合作,特别是长期的战略合作。为此,采取合作式索赔,可能更有利于索赔要求获得被索赔方的接受和双方之间的合作。

  所谓合作式索赔,笔者认为,它是一个与传统的对抗式索赔相对应的一个概念,是指在与业主充分沟通的基础上,以推进项目实施、增进业主与承包商之间的合作为导向,同时又实现承包商合理权益的索赔方式。合作式索赔具有如下特点:

  1. 合作式索赔更强调与业主的沟通,在与业主充分沟通的基础上获得业主对承包商索赔的谅解,降低索赔中甲乙双方之间的对抗性;

  2. 合作式索赔更注重就业主向相关他方的索赔提供支持,而不是对业主向其他相关方的索赔视而不见、放任不顾;

  3. 合作式索赔并非以追求索赔权益为唯一目标,相反,它更注重项目的继续推进和当事方之间的合作,特别是长远合作和企业的长远发展;

  4. 当然,合作式索赔的直接目标也是实现合同责任免责、追求索赔权益,以降低损失和防控风险。


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为什么采取合作式索赔?

  面对新冠疫情,我国承包企业为何更适合采用合作式索赔,而不是对抗式索赔?据笔者考察,主要原因如下:
  1. 从项目运作的全局看,海外工程项目是系统性的项目,涉及到项目的开发、投资、融资、建设和运营的各方面,各运作环节环环相扣、密切关联,牵一发而动全身。在此情况下,承包商如向业主提出索赔,如工期和费用索赔,业主面临的压力其实比承包商大得多,需要首先分散和缓解自身的压力:
  (1)业主将不得不向东道国政府和(或)产品/服务的承购方(如购电公司)索赔商业投产日(COD)的延期,如果索赔不到COD延期,业主将会遭受东道国政府和(或)产品/服务的承购方施加的误期罚款;
  (2)业主将不得不向银行申请贷款还款的展期,如无法获得贷款展期,将不得不另行筹措资金归还相应的银行贷款;
  (3)将不得不为项目申请土地租赁、保险(包括商业保险和信用保险)、燃料供应等相应配套交易期限的展期;
  (4)业主将不得不支付额外融资费用、土地租赁费用、保险费用等费用,加上承包商的费用索赔和业主自身的管理费,业主的财务负担将大大加重;
  (5)就上述第(4)项的额外财务负担,业主将面临已准备投资和融资金额不足的局面,不得不追加投资和融资,这需要业主及其股东方另行筹资和融资等。
  2. 近年来,我国企业,包括以中央企业为代表的国企和大型民企“走出去”投资了大量项目,特别是能源电力、矿产资源和基础设施项目,在我国企业投资的这些海外项目上,我国承包企业向业主提出索赔,即使索赔成功,对从国家层面看来,我国的总体财富并没有增加,而增加财富或盈利的总量才符合我国的整体利益。
  3. 近年来,我国承包企业,特别是央企承包集团(如中国建筑、中国交建、中国铁建、中国中铁、中国电建、中国能建、中国中冶、中国化学工程甚至国机集团、通用集团等),从传统的EPC总承包向“投融建营一体化”业务转型升级,赴境外投资了大量能源电力、矿产资源和基础设施项目,就这种“投融建营一体化”项目而言,投资平台(业主)和承包平台大多是同一集团内部的单位。
  在这种“投融建营一体化”项目上,承包商向业主提出索赔,即使索赔成功,除了能提前回收少部分现金流外,对集团公司的整体利益而言也没多大意义,而投资平台和承包平台共同克服困难推进项目,尽快实现项目的完工投产,才符合集团公司的整体利益。
  4. 即使是在非我国企业投资的海外工程项目上,采用合作式索赔也有利于保持与境外业主的友好合作关系,特别是对于实力雄厚、项目众多、具有政府背景的业主单位,如印尼的国家电力公司(PLN)、沙特国际电力和水务公司(ACWA)和孟加拉电力开发委员会(BPDB)等而言,如果承包商一味采用对抗方式进行索赔,即使索赔成功,承包商也可能被这些业主列入黑名单而失去后续项目的合作机会——毕竟我国承包企业“走出去”不是“一锥子买卖”,而是更需注重长远发展和长远利益。

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如何在索赔工作中合作?

  在厘清了合作式索赔的概念和原因后,我们再来分析一下在海外工程项目上,承包商和业主如何合作来共同应对新冠疫情的影响。笔者认为,承包商和业主之间的索赔合作,可以分别从承包商和业主两个视角或维度进行分析:
(一)从承包商的角度
  从承包商的角度看,以合作的理念向业主索赔,应注意在索赔操作中做到以下几点:
  1. 承包商应及时将新冠疫情的发生、影响和动态变化告知业主,并就疫情的影响、项目实施受阻情况以及拟采取的应对措施与业主保持良好的沟通,以便获得业主的谅解,也便于业主有时间尽早做新冠疫情影响的应对准备;
  2. 承包商在向业主进行索赔时,应抱着客观、诚信和实事求是的态度,客观、严谨、专业地评估新冠疫情的影响,并结合承包合同的相关规定,合理向业主表达索赔诉求,必要时做出一定让步(如放弃部分费用的索赔,重点争取工期延长),与业主分担部分压力——客观和诚信是对业主的尊重,有利于获得业主的信任和谅解;
  3. 配合和支持业主向其他相关方的索赔,特别是向东道国政府和(或)项目产品/服务承购方(如购电公司)的索赔,例如,根据业主的需求收集和整理相应的证据资料提交业主,向业主提供新冠疫情影响的量化计算的支持,以便于业主根据上游投资协议做好索赔工作。只有业主在上游投资协议下获得了东道国政府和(或)项目产品/服务承购方对业主索赔的批准,业主在相应授予承包商索赔权益时才释放了压力,承包商索赔成功的机会才更大;
  此外,如上文所述,面对新冠疫情的影响和承包商的索赔,业主现有的投资和融资金额可能不足,需要追加投资和融资。如果业主存在追加融资的困难,我国承包企业,特别是央企承包集团,如果能利用自身的资源优势协助业主做好追加融资的工作,将更有利于索赔的成功。
(二)从业主的角度
  从业主角度讲,业主也不宜一味地抵触和拒绝承包商的索赔要求,而是需结合承包合同的规定,根据新冠疫情对承包商的客观影响,合理响应承包商的索赔诉求,主要包括:
  1. 授予承包商适当的工期延长,特别是业主能在上游投资协议下获得相应的COD工期延长的情况下;
  2. 如果业主要求承包商采取赶工、变更项目实施方案(如更换设备供货商)等缓解或克服新冠疫情影响的措施,特别是在存在财政补贴窗口等工期压力很大的项目(如光伏、风电等新能源项目)上,业主需向承包商补偿承包商合理的赶工费和方案变更(如更换设备供货商)的差价。
  如果业主一味地拒绝承包商的上述合理索赔要求,将不利于项目的继续实施,对业主本身而言也并非一定有利,最终损及业主的利益:
  一方面,上述索赔要求通常是符合新冠疫情影响的实际和承包合同要求的,相应的补偿是承包商在承包合同下应得的;
  另一方面,如果业主一味地拒绝承包商的索赔要求,则很可能逼迫承包商走向对抗式索赔,而对于索赔特别是对抗式索赔来说,它是国际工程中最复杂、最困难,也是专业要求最高的工作,承包商将不得不为对抗式索赔调配最专业的力量和资源,特别是商务和技术专业人员,这将导致承包商实施项目的专业力量和资源不足,项目实施效率下降,而如果承包商将这些最专业的力量和资源投入到项目实施中,对项目顺利完工投产来说能达到事半功倍的效果。
  一言以蔽之,面对新冠疫情的影响,承包商与业主在海外工程项目上秉承“合作导向”的理念,实现困难共担、合作共赢,才是解决索赔问题的恰当思路和方案。


来源】国工论坛

【作者宋玉祥,上海市建纬(北京)律师事务所

【免责声明以上文章内容仅代表笔者观点,供工作参考。

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